Sentencia SOCIAL Nº 2242/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 395/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 395/19 - K Sentencia nº 2242/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

En Sevilla, a nueve de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2242/20

En el recurso de suplicación interpuesto por D Aurelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, dictada en los autos nº 38/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D Aurelio contra la empresa Montajes Archanda S.L. (hoy Archanda Plantas Industriales S.L.) y la Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/10/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 18/08/09 la empresa MONTAJES ARCHANDA S.L (hoy ARCHANDA PLANTAS INDUSTRIALES S.L y en adelante sólo ARCHANDA) suscribió con D. Aurelio un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo por obra o servicio determinado, con categoría profesional de Oficial 1ª, prestando servicios como fontanero e instalador de tubería, con duración hasta fin de obra, consistente en 'trabajos de tubería en la Central Térmica Termosolar' en Lebrija (Sevilla).

SEGUNDO.- El día 27/11/09, el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba con otros compañeros de trabajo, en el taller de montaje, realizando unas operaciones de posicionamiento de una tubería de 6ŽŽsch 160 en una borriqueta, cuando un compañero procedió a soldar uno de los extremos del tubo de la citada borriqueta para que no se desplazara, éste se movió y cayó al suelo rodando hastaotro tubo que se encontraba entre las piernas del trabajador actor en las presentes, produciéndole un aprisionamiento entre los tubos, provocándole una dislocación y fractura abierta del tobillo del pie izquierdo.

TERCERO.- En fecha 29/09/10 se levantó Acta de Inspección, por reproducida, por la Dirección Provincial de Inspección de Trabajo en Sevilla, calificando los hechos anteriores como falta administrativa grave grado mínimo, con imposición de multa de 6.000 € por 'haber incumplido el deber de proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados del desempeño de su trabajo al no dar, a través del encargado del taller como mando intermedio, lasdebidas instrucciones de trabajo a los trabajadores implicados en la maniobra de carga, desplazamiento y descarga de la tubería. En ningún caso, debió descargarse la tubería y posicionarla en la borriqueta sin previamente haberla fijado debidamente a ésta, para evitar así su desplazamiento y caída'.

CUARTO.- Con fecha 23/11/11 se dictó resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sufrido por el trabajador D. Aurelio en fecha 27/11/09 y declarar la procedencia de que las prestaciones de la SS derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable.

El actor había percibido subsidio de IT por un importe diario de 38,59 € durante el periodo 28/11/0916/ 06/10.

QUINTO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Lebrija se incoaron diligencias previas nº 1456/2010, por estos hechos, dictándose Auto de 10/09/12 por el que se decretaba el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles, que fue confirmado por la AP de Sevilla por Auto de 16/05/13.

SEXTO.-En fecha 17/02/11 se emitió informe médico forense por IML de Sevilla, que indica:

1.Lesiones: Fractura luxación abierta grado IIIA de tobillo izquierdo.

2.Tiempo de curación o estabilización lesional: 200 días.

3.De los cuales fueron impedimento para las ocupaciones habituales: 200 días.

4.Tiempo de ingreso hospitalario: 7 días.

5.Medidas asistenciales practicadas con finalidad curativa: Reducción y estabilización de maléolo tibial con dos agujas de Kirchner. Cierre de la herida transversal. Reducción cerrada y osteosíntesis externa con fijador. Reducción abierta y osteosíntesis interna de maléolo peroneo. Tratamiento médico hospitalario. Deambulación en descarga con ayuda de bastones. Retirada de fijador externo ya bruja de Kirchner. Curas periódicas de forma ambulatoria. Tratamiento rehabilitador. Consultas revisiones periódicas.

6.Secuelas: Trastornos venosos de origen postraumático, en paciente sin patología venosa previa, que hemos de asimilar, por equiparación a flebitis o traumatismos venosos en pacientes con patología venosa previa leve (18 puntos), siendo la puntuación recomendada de 4 puntos. Limitación prácticamente total de la movilidad del tobillo, que podría asimilarse a artrodesis de la articulación tibiotarsiana en posición funcional (12 puntos). Material de osteosíntesis tobillo (13 puntos) siendo la puntuación recomendada por este perito de 3 puntos. Perjuicio estético secundario a:

* dos cicatrices de morfología más o menos circular, de 1,5 cm de diámetro cada una, en tercio medio de región pretibial.

* dos cicatrices secundarias por fractura abierta, en cara interna de tobillo.

SÉPTIMO.- La empresa demandada tiene suscrito con la MUSSAT una póliza de responsabilidad civil patronal, con una franquicia general de 10% del importe del siniestro con un mínimo de 601,00 € y un máximo de 1.500 €.

OCTAVO.- La empresa tiene un plan de seguridad y salud en las obras en la obra de 'prefabricación de tuberías para la planta termosolar Lebrija I'.

NOVENO.- El trabajador ha recibido formación sobre riesgos y medidas preventivas.

DÉCIMO.- Se presentó la oportuna papeleta de conciliación el 02/05/14 ante el CMAC, celebrándose el acto con fecha 05/06/14, con resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por la empresa Montajes Archanda S.L. (hoy Archanda Plantas Industriales S.L.) y la Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que se condenara a la Archanda Plantas Industriales SL y a Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija a abonarle 71280,11 € en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de trabajo que tuvo lugar el 27/11/09. Las demandadas impugnaron el recurso y efectuaron peticiones subsidiarias para el caso de no confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Solicita, en primer lugar, la introducción de un hecho probado cuarto bis. Alega que la sentencia ha omitido toda referencia al informe del centro de prevención de riesgos laborales del 17/1/11 emitido por la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo en Sevilla y propone un hecho probado en el que se aluda al mismo, al riesgo de caída de objetos por desplome o derrumbamiento que contempla, a las medidas correctoras que propone y a la causa del accidente. Se accede a la revisión en el sentido de dar por reproducido el citado informe.

Propone, también, un nuevo hecho probado cuarto ter en el que se haga constar la existencia de un informe elaborado por la propia empresa relativo al accidente, con indicación de las causas que se contemplan en el mismo como posibles causas del accidente y de las medidas a adoptar. Se accede en el mismo sentido antes expuesto de dar por reproducido el informe de la empresa.

En relación con el hecho probado sexto, en el que se recogen los datos que figuran en informe elaborado por el médico forense relativos a lesiones sufridas, tiempo de curación o estabilización, días de impedimento, tiempo de ingreso hospitalario, medidas asistenciales practicadas y secuelas, propone que se amplíe con las conclusiones que resultan del informe elaborado a instancias de parte bajo las rúbricas aproximación a la tabla VI del baremo (ley 34/2003) y conclusiones, en la que se señala que el actor presenta una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual. No se accede a esta revisión. La Juzgadora de instancia, tras la práctica de la prueba y su valoración conjunta estableció la situación del actor y a ella se ha de estar, al no apreciarse error patente de valoración, sin que proceda nueva valoración de la prueba.

Se pretende completar el hecho probado octavo con datos del informe del centro de prevención de riesgos laborales de 17/1/11. Este informe se dio por reproducido en una anterior petición de revisión, por lo que su íntegro contenido puede ser tenido en cuenta.

Finalmente, se pretende incluir un hecho probado undécimo en el que se recoja que en fechas 2 y 26/11/10 el trabajador accidentado formuló sendas reclamaciones extrajudiciales dirigidas a la empresa, la segunda de las cuales fue recepcionada por la misma. Se accede, dada su relevancia para la resolución de alguna de las cuestiones planteadas en el recurso, en el sentido de dar por reproducidas copias de burofaxes remitidos en las fechas indicadas, con acuses de no entrega del primero y de entrega del segundo.

TERCERO.- Antes de examinar los motivos de censura jurídica planteados por el recurrente se ha de dar respuesta a la petición de revisión de hechos probados contenida en el escrito de impugnación del recurso de Archanda Plantas Industriales SL.

Pretende el impugnante la revisión del hecho probado séptimo, para que se incluyan determinados aspectos relativos a la póliza suscrita con Musaat. Se accede en el sentido de dar por reproducida la póliza y sus condiciones, sin valoración o conjetura alguna sobre lo que de ella se desprende.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente, en primer lugar, errónea aplicación e interpretación del artículo 1101 del Código Civil. Alega que la sentencia estima que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, en el que debe exigirse la culpa de la empresa en el accidente, siendo así que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, teniendo en cuenta que existía un contrato de trabajo, que el accidentado prestaba servicios para la empresa, que es obligación de ésta proteger a los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo, según la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, derivando del incumplimiento de estas obligaciones, entre otras, las responsabilidades civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento y que también el ET consagra la deuda de seguridad y el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad como obligaciones del empresario.

Esta Sala, en el recurso 2838/18 declaró: '... el TS en sentencia de 11/12/18, dictada en el recurso 1653/2016 , estableció lo siguiente en relación con la responsabilidad empresarial: ' ... conviene recordar que la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014 ) puede resumirse del siguiente modo: a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual. b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (artículo 4.2.d ) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ). e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias. f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.'

Resulta, pues, de lo expuesto que el motivo de recurso debe ser acogido. La sentencia de instancia estima que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, ahora bien la relación del trabajador con la empresa lo era en virtud de un contrato de trabajo, el accidente se produjo en el desarrollo de la actividad laboral y la existencia del contrato implicaba para el empresario la obligación de velar por la seguridad y salud de los trabajadores y la de protegerlos frente a posibles daños, por lo que el supuesto de autos queda enmarcado en el ámbito de la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso, partiendo la existencia de un supuesto de responsabilidad contractual, hace referencia, con cita de la sentencia TS de 30/6/10, a la existencia, en el caso, de responsabilidad por parte de la empresa y a la errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. En relación con este motivo de recurso se alega (aunque esto se menciona en el motivo anterior) que existe recargo de prestaciones, lo que implica ya la existencia de un incumplimiento de medidas de seguridad por parte del empresario y que, de todas las pruebas practicadas, e incluso del reconocimiento por parte de la propia empresa, resulta que existió infracción de la normativa de seguridad.

Partiendo del relato de hechos probados, con las revisiones efectuadas, se ha de concluir la responsabilidad de la empresa en el accidente sufrido por el trabajador. Consta que el trabajador accidentado se encontraba, con otros compañeros, realizando operaciones de posicionamiento de una tubería de unos 500 Kg y 6 metros de longitud en una borriqueta y que, en un determinado momento, antes de haber podido soldar los extremos de la tubería a ésta, aquella se movió y cayó al suelo rodando hasta otro tubo que se encontraba entre las piernas del actor, que quedó atrapado, con los consiguientes daños en el pie izquierdo. El informe de la Inspección de Trabajo concluyó la existencia de infracción por cuanto la empresa no debió permitir que se descargara la tubería y se posicionara en la borriqueta sin previamente haberla fijado debidamente a ésta para evitar así su desplazamiento y caída, el informe de accidente elaborado por la Consejería de Empleo consideró como causa del mismo el inadecuado procedimiento de trabajo en las operaciones de manipulación y colocación de tuberías en los puestos de trabajo de tubero y la presencia de trabajadores ajenos a estas tareas en la zona de descarga y manipulación de tuberías, y el informe de investigación del accidente elaborado por la propia empresa determinó como causas que incidieron en el mismo la falta de planificación de los movimientos a realizar en la maniobra de posicionamiento de la tubería en la borriqueta o, en su defecto, la falta de coordinación entre operarios durante el trabajo de prefabricación. A lo anterior se ha de añadir, por una parte, que la empresa no negó en el acto del juicio su responsabilidad en el accidente, limitándose a discrepar de la valoración de los daños y su cuantificación y, por otra parte, que existe resolución del INSS imponiendo recargo a la empresa por falta de medidas de seguridad. No consta que el recargo fuera impugnado y que se haya dictado sentencia en esta materia, la cual hubiera tenido efecto positivo de cosa juzgada sobre la reclamación de responsabilidad por daños y perjuicios, pero sí existe la resolución administrativa que se fundamenta en una falta de medidas de seguridad, que también debe confirmarse en este procedimiento. Existió, por tanto, incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa, el cual justifica su declaración de responsabilidad en el daño sufrido por el trabajador accidentado, dada la relación de causalidad entre el accidente y el referido daño.

SEXTO.- Acogidos los motivos anteriores y declarada la responsabilidad de la empresa se han de determinar las consecuencias que de ello derivan. El recurrente en su motivo tercero de recurso solicita la estimación de la demanda y precisa las dos cuestiones sobre las que se ha de resolver, esto es, importe de la indemnización procedente y responsabilidad de Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija.

Por lo que se refiere al importe de la indemnización la demanda reclama 71280,11 € y esta cantidad la alcanza el recurrente teniendo en cuenta tanto lo establecido en el informe del médico forense como en el elaborado a su instancia por el perito Dr. Gervasio el cual, según afirma, salva las omisiones del informe forense en relación con el perjuicio estético y la Incapacidad Permanente Parcial. Se ha de indicar, sin embargo, que para la determinación de la indemnización procedente a lo que hay que estar, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, es al relato de hechos probados, del que se han de tomar los datos a tener en cuenta.

Partiendo, por tanto, de los datos que figuran en el hecho sexto y aplicando el baremo de accidentes de circulación de 2010 (de aplicación no obligatoria, pero al que el TS remite a efectos orientativos) lo que resulta es lo siguiente: a)Se han de valorar 200 días para la curación o estabilización lesional, de los que 7 lo fueron de ingreso hospitalario y 193 impeditivos. Conforme a la tabla V del baremo de aplicación los 7 días se valoran a 66 €, lo que da un total de 462 € y los 193 días a 53,66 €, lo que da un total de 10356,38. Los días de incapacidad generan, por tanto, el derecho a una indemnización ascendente a 10818,38 €; b)Se han de valorar, también, las lesiones permanentes que figuran en el informe del médico forense y según los criterios establecidos en el mismo, al ser éstos y no los superiores que pretende el recurrente, los que aparecen en los hechos probados de la sentencia. Ello supone que los puntos a tener en cuenta por secuelas físicas son 19 según el siguiente detalle: trastornos venosos de origen postraumático, en paciente sin patología venosa previa, que se asimila, por equiparación a flebitis o traumatismos venosos en pacientes con patología venosa previa leve 4 puntos, limitación prácticamente total de la movilidad del tobillo, que podría asimilarse a artrodesis de la articulación tibiotarsiana en posición funcional 12 puntos y material de osteosíntesis tobillo 3 puntos. Conforme a la tabla III del baremo, teniendo en cuenta el número de puntos y la edad del accidentado (nació el NUM000/60) el valor del punto es 921,20 € lo que supone la cantidad total de 17502,80 € ; c)En cuanto al perjuicio estético, que se ha de valorar de manera separada al apartado anterior, se ha de estar a los 8 puntos que los demandados reconocen (el forense no efectúa valoración del perjuicio estético) y al valor del punto, según la tabla III, de 759,52 €, lo que determina una cantidad total de 6076,16 €; y d)finalmente, se ha de aplicar, porque también los demandados así lo reconocen, el 10% de factor de corrección, el cual se ha de aplicar sobre la suma de los conceptos anteriores, esto es, sobre un total de 34397,34 €, cuyo 10% asciende a 3439,73 €, resultando de todas las cantidades establecidas una indemnización total de 37837,07 € .Nada se puede sumar por Incapacidad Permanente Parcial, pues a pesar de lo que se dice no está ni administrativa ni judicialmente declarada.

SÉPTIMO.- La siguiente cuestión a resolver, también contenida en el escrito del recurso, es la relativa a la responsabilidad de Musaat Mutua de Seguro a Prima Fija. El recurrente afirma que la póliza se encontraba plenamente vigente, y que la empresa se encontraba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en la fecha del accidente por lo que la compañía de seguros debe responder de la cantidad objeto de la condena. La compañía aseguradora alegó en el acto del juicio y en el escrito de impugnación del recurso que carece de legitimación pasiva ya que la póliza cubría exclusivamente los siniestros producidos durante su vigencia y reclamados dentro de ese periodo o, a lo sumo, en los 12 meses posteriores al vencimiento, circunstancia que no concurrió en el caso de autos.

En el motivo de revisión de hechos probados se dio por reproducida la póliza y su clausulado y también dos burofaxes enviados por el actor a la empresa y de estos documentos resultan tres datos relevantes: que el periodo de vigencia de la póliza era de 1/10/09 a 30/9/10, que el accidente de trabajo se produjo el 27/11/09, esto es, durante la vigencia de la póliza, y que el 2 y el 26/11/10 el actor efectuó reclamación a la empresa con petición de que se le indicara la compañía aseguradora, al estimar la existencia de una posible responsabilidad empresarial por los daños derivados del accidente.

Es cierto, como afirma la compañía aseguradora en su escrito de impugnación que en las condiciones especiales de la póliza, en el apartado 'estipulaciones comunes a todas las coberturas' se establece en el punto 7 que para que el asegurador pueda aceptar los siniestros que declare el asegurado es preciso, entre otros, que la reclamación del daño se formule de manera fehaciente dentro del periodo de vigencia de la póliza o, como máximo, en el periodo comprendido hasta doce meses posteriores a su vencimiento o cancelación, pero también lo es que el punto 9 establece que se considera como fecha de reclamación el momento en que se formule un requerimiento judicial o extrajudicial contra el asegurado como presunto responsable o contra el asegurador en el ejercicio de la acción directa por tal motivo. Como se dijo el actor efectuó dos reclamaciones a la empresa el 2 y 26/11/10 por lo que habiéndose producido el accidente el 27/11/09 y estando las reclamaciones en el plazo de los 12 meses posteriores al vencimiento de la póliza, que se produjo el 30/9/10, se cumplió el requisito exigido, lo que determina que se haya de declarar la responsabilidad de Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, si bien con aplicación de la franquicia del 10% del importe del siniestro con un máximo de 1500 €, lo que supone que del total objeto de la condena la empresa responderá de 1500 € y la compañía aseguradora de 36337,07 €.

La compañía de seguros alega en la impugnación del recurso que la empresa no le comunicó el siniestro en el plazo de 7 días de haberlo conocido, siendo así que este era requisito imprescindible para la aceptación del siniestro conforme al punto 7 de las estipulaciones comunes a todas las coberturas, ahora bien, esta eventual falta de comunicación no puede generar los efectos que la aseguradora pretende.

El TS en sentencia de 12/11/19, dictada en el recurso 2356/2017, se pronunció sobre la plena validez de las clausulas delimitadoras del riesgo y estableció, lo que resulta relevante para descartar la alegación efectuada por Musaat lo siguiente: ' ... Para ello basta tener en cuenta que el artículo 16 de la mencionada LCS determina que el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido. Y, aunque es cierto que el incumplimiento de este breve plazo no determina la no cobertura del riesgo contratado sino que habilita para que el asegurador reclame daños y perjuicios derivados por la falta de declaración en plazo, no puede obviarse que la decisión de circunscribir el riesgo objeto de cobertura a los siniestros ocurridos en el ámbito temporal de la póliza siempre que estén comunicados antes de la finalización del año siguiente a la finalización del contrato, no puede considerarse, en modo alguno, una limitación de los derechos del asegurado, sino una cabal configuración del riesgo objeto de cobertura del contrato de seguro...'

OCTAVO.- Finalmente, se ha de hacer pronunciamiento en relación con el tema de los intereses. En la demanda la parte actora solicitó una indemnización de 71280,11 € más intereses legales y en el escrito de recurso pide que se condene a las demandadas al abono de la indemnización que se determine con el interés legal contemplado en el artículo 20 LCS.

La petición en el trámite de recurso de los intereses del artículo 20 LCS no puede ser resuelta por cuanto constituye una cuestión nueva, en los términos en que el TS se ha venido refiriendo a ella. La sentencia de 26/9/01 estableció lo siguiente: 'es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en la suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues en caso contrario el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo ex officio el recurso y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto cuestión nueva de diseño jurisprudencial se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancias de parte no fueron sin embargo planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 ... toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia. Pero la prohibición no alcanza como es lógico a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una mutatio libelli o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe, por tanto, afirmar, con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso, que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate ya que por afectar orden público puede platearse en cualquier momento habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la LOPJ. Así lo ha reiterado esta Sala entre otras en sus sentencias de 24/1/94,27/V/96, 20/11/96 y 15/1/97.

Habiéndose pedido intereses legales exclusivamente, la cantidad objeto de condena devengará desde la fecha de la sentencia el interés procesal que establece el artículo 576 LEC, que constituye un interés automático que tiene un origen 'ex lege', y cuya cuantificación tiene en cuenta el interés legal del dinero establecido para cada anualidad incrementado en dos puntos.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso, con revocación de la sentencia recurrida y estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Aurelio contra la sentencia de 10/10/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, dictada en los autos 382/2015, iniciados en virtud de demanda sobre Indemnización de Daños y Perjuicios formulada por D. Aurelio contra la empresa Montajes Archanda S.L. (hoy Archanda Plantas Industriales S.L.) y la Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, revocamos la sentencia recurrida y con estimación parcial de la demanda condenamos a Archanda Plantas Industriales S.L. a abonar al actor la suma de 1500 € y a Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija a abonarle la suma de 36337,07 €, devengando ambas cantidades el interés legal hasta la fecha del pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia

existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander,Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativode haber consignado la cantidad objeto de la condenao bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santanderoficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, Recurso nº - ----------, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.