Sentencia SOCIAL Nº 2244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1680/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.680/2017
Recursos de Suplicación - 001680/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.244 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001680/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de febrero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA en los autos 000616/2015
seguidos sobre invalidez a instancia de Victorio , asistido por el Letrado D. Juan Edo Medall, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la Letrada Dª Araceli Camacho Fernández, y en
los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Victorio , declaro que el mismo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de PARCIAL para su profesión habitual, con derecho a percibir por el actor la cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 753 euros (total: 18.072 euros)'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Victorio , nacido el NUM000 de 1970, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón de la construcción.

SEGUNDO.- El INSS inició procedimiento para la declaración de incapacidad permanente, sin previa situación de incapacidad temporal, dando lugar el expediente nº NUM003 en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 17 de febrero de 2015 en el que se establece como cuadro clínico residual '...SECUELAS DE ANL SOBRE TOBILLO IZQUIERDO. TRASTORNO DE PERSONALIDAD..' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '... SECUELAS POSTRAUMATICAS DE CUANTIA DISCRETA CON AFECTACION DE LA MOVILIDAD DE TOBILLO IZQUIERDO EN ULTIMOS GRADOS. PSIQUICAS ESTRUCTURALES DE CUANTIA MODERADA...' El Director Provincial del INSS de Castellón el 23 de febrero de 2015 dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra tal resolución se presentó por la demandante reclamación previa el 5 de marzo de 2015 que fue desestimada por resolución de 13 de marzo de 2015 dictada por el Director Provincial del INSS de Castellón.

CUARTO.- El 28 de julio de 2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a esta Juzgado de lo Social.

QUINTO.- El actor presenta dolencias derivadas de las secuelas de accidente no laboral sobre el tobillo izquierdo por fractura de astrágalo con dolor persistente que empeora con los esfuerzos físicos en tratamiento médico crónico con fármacos analgésicos del segundo nivel, con limitación en los arcos de movilidad del tobillo-pie y artrosis postraumática tanto de la articulación tibio- astragalina como subastragalina. Además, precisa de tratamiento psicofarmacológico crónico por trastorno distímico y de la personalidad no especificado.

Tales dolencias le impiden deambulaciones muy exigentes por terrenos irregulares y trabajos con niveles altos de estrés y requerimientos físicos exigentes. Presenta globalmente un 41% de porcentaje de discapacidad.



SEXTO.- En el desempeño de las tareas de peón debe permanecer en situación de bipedestación durante la mayor parte de la jornada, caminando por terrenos irregulares en ocasiones en altura, realizando tareas de limpieza, preparación del trabajo, materiales y equipos necesarios; levantamiento de paredes y tabiques, escaleras, colocación de revestimientos, manejo de compresores y martillos neumáticos, tareas para las que se requiere la adopción de posturas forzadas, en equilibrio precario, y mantenidas, realización de esfuerzos y levantamiento de los brazos incluso por encima de la cabeza. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial asciende a 753 euros'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se introduce el único motivo del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Entidad Gestora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de los de Castellón de la Plana que estima la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de la contingencia de accidente no laboral, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el indicado motivo se imputa a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 193 y 194.1.a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, si bien en la fecha del hecho causante aún estaba en vigor el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por lo que la infracción que se denuncia ha de entenderse referida al art. 137.3 de este texto legal en la redacción original que se mantiene en vigor en la fecha del hecho causante por mor de la Disposición Transitoria Quinta bis del referido texto legal.

Aduce la defensa de la recurrente que la parte actora ha omitido la prueba del puesto de trabajo, realizando tan solo vagas alegaciones y apelando al conocimiento genérico que se tiene de la profesión de peón de la construcción. Por otra parte, tampoco el informe médico forense recoge referencia laboral según las Guías utilizadas para la Valoración de los Requerimientos Profesionales, haciendo hincapié en que el actor ha estado cuatro años en situación de desempleo sin acreditar el motivo de su falta de reincorporación al trabajo por lo que no se puede establecer una relación entre su afectación actual y la incapacidad para desarrollar sus tareas con una limitación parcial para el desempeño de las mismas. A continuación, aduce la discrepancia entre el informe de la Doctora Fátima y el informe del médico forense y vuelve a remarcar la falta de prueba de las tareas del puesto de trabajo, sin que conste que el actor fuera despedido por no cumplir con las funciones propias del mismo, por lo que entiende que no se puede concluir que hayan pruebas que avalen el criterio de la sentencia recurrida sobre el estado del actor como tributario de incapacidad permanente parcial.

El art. 137.2 LGSS aplicable en la fecha del hecho causante, señala en su segundo párrafo: 'A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989, 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre ' profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' En el presente caso no es objeto de discusión que el demandante en la fecha del accidente no laboral era peón de la construcción, tampoco se discute las tareas realizadas en dicha profesión y que se reflejan en el hecho probado sexto de la resolución recurrida que ni tan siquiera se ha intentado modificar por la vía del apartado b del art. 193 de la LJS por lo que habrá que estar a las mismas, para dilucidar si el actor es o no tributario de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que le ha reconocido la sentencia de instancia, siendo indiferente que el mismo haya estado después de dicho accidente en situación de desempleo, lo que por lo demás tampoco se ha intentado introducir en el relato fáctico, el cual resulta vinculante para la Sala, por ser al Magistrado de instancia al que incumbe la redacción de los hechos probados.

Conviene recordar que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL (actualmente art. 193 LJS), ( STC 294/1993, de 18 octubre), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts.

316, 326, 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado 'a quo' es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo', rechazándose toda potencialidad revisoria de la prueba testifical y de la confesión judicial, así como de los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas las SSTS de 17 octubre 1990 [RJ 19907929] y 13 diciembre 1990 [RJ 19909784]), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar del mismo que el demandante que nació en 1970 presenta como secuelas de accidente no laboral por fractura de astrágalo, dolor persistente que empeora con los esfuerzos físicos, en tratamiento médico crónico con fármacos analgésicos de segundo nivel, con limitación en los arcos de movilidad del tobillo-pie y artrosis postraumática tanto de la articulación tibio-astragalina como subastragalina. Además, precisa tratamiento psicofarmacológico crónico por trastorno distímico y de la personalidad no especificado. Las indicadas dolencias le impiden deambulaciones muy exigentes por terrenos irregulares y trabajos con niveles altos de estrés y requerimientos físicos exigentes.

Presenta un porcentaje de discapacidad global del 41%.

Puestas en relación las indicadas limitaciones orgánicas y funcionales con la profesión habitual del actor que es la de peón de la construcción en cuyo desempeño debe permanecer en situación de bipedestación durante la mayor parte de la jornada, caminando por terrenos irregulares, en ocasiones en altura, realizando tareas de limpieza, preparación del trabajo, materiales y equipos necesarios, levantamiento de paredes y tabiques, escaleras, colocación de revestimientos, manejo de compresores y martillos neumáticos, tareas para las que se requiere la adopción de posturas forzadas, en equilibrio precario y mantenidas, realización de esfuerzos y levantamientos de los brazos por encima de la cabeza, la Sala comparte la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia ya que dichas limitaciones producen al demandante una mayor penosidad en el desarrollo de la indicada profesión que se traduce en una merma de su rendimiento no inferior al 33 por ciento respecto del que es normal, habida cuenta que como sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 y 26 marzo 1982).

Las consideraciones jurídicas expuestas llevan a concluir que la situación del demandante se ha de calificar como incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 del art. 137 de la LGSS, según la redacción original, lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Castellón de la Plana y su provincia, de fecha 3 de febrero de 2017, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Victorio contra la Entidad Gestora; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1680 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a tres de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.