Sentencia Social Nº 2247/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4548/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0006870

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004548 /2013-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001349 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Ceferino

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER ANTAS PEREZ

Recurrido/s:APLICACIONES DEL HORMIGON,S.A., ENTREMA SL , LECOGAL SL , TARESA CABLE SL , INVERTARESA CONSTRUCCIONES SL , INVEROLICA DE ABELLA SL , ISOWAT SL , MADE ELECTRIC ENGINEERING SL , ISOWAT ELECTRIC ENGINEERING SL , ISOWAT MADE SL , TARESA NORTE SL , INVERTARESA SL , TALLERES REUNIDOS CANARIAS SL , TALLERES REUNIDOS SA

Abogado/a:IAGO ROMERO SANCHEZ

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiuno de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4548/2013, formalizado por el letrado D. Francisco Javier Antas Pérez,en nombre y representación de D. Ceferino , contra la sentencia número 478/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1349/2012, seguidos a instancia de D. Ceferino frente a APLICACIONES DEL HORMIGON,S.A., ENTREMA SL, LECOGAL SL, TARESA CABLE SL, INVERTARESA CONSTRUCCIONES SL, INVEROLICA DE ABELLA SL , ISOWAT SL , MADE ELECTRIC ENGINEERING SL,ISOWAT ELECTRIC ENGINEERING SL,ISOWAT MADE SL, Ceferino , TARESA NORTE SL, INVERTARESA SL, TALLERES REUNIDOS CANARIAS SL, TALLERES REUNIDOS SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ceferino presentó demanda contra TARESA NORTE SL y OTROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 478/2013, de fecha veintitrés de Julio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: l°. La parte demandante, D. Ceferino , presta servicios para el Grupo empresarial Invertaresa, bajo contrato de trabajo concertado con la sociedad Taresa Norte S.L., con la categoría de Director, desde 4/09/2007, y percibiendo un salario de 5.631,08 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias.2°.- Las entidades codemandadas se integran en el Grupo empresarial Invertaresa. Respecto de su estructura y organización se tiene por reproducidas la descripción que se recoge en el aptdo. 2° del Informe Pericial emitido por el titulado Mercantil Sr. Íñigo aportado como doc. 12 de Taresa Norte, así como a las cuentas consolidadas de Invertaresa S.L. y sociedades dependientes que se aportan por las partes (doc. 7 actor, prueba anticipada, doc. 7 y 9 de Taresa Norte) , en las que también se consigna la estructura participativa directa e indirecta en las distintas mercantiles. El grupo se vertebra en torno a la sociedad Invertaresa S.L., como sociedad dominante, que controla de forma directa o indirecta el capital de las restantes sociedades. La dirección última y unificada se ejerce por D. Lázaro , que actúa como administrador único de Invertaresa S.L.Las empresas del grupo comparten una serie de servicios centrales, tales como la dirección financiera, de compras, o de recursos humanos. Mediante un contrato de servicios generales (dob. 13 del ramo de Taresa Norte que se da por reproducido) la sociedad Taresa Norte S.L. presta tales servicios a otras sociedades, facturando su coste (doc. 14)En el momento del despido del actor, el departamento de Recursos Humanos del Grupo, que prestaba servicios para las demás empresas, estaba integrado por el actor D. Ceferino , como director, D. Mario , O. Millán y Dña. Gabriela . Los dos últimos figuraban contratados laboralmente por la sociedad Isowat Nade S.L., y los dos primeros por Teresa Norte S.L.30.- A la parte demandante se le notificó por carta datada el 19/10/2012 su despido por causas objetivas con efectos el mismo día. Obrando en autos copia de la citada carta (doc. aportado por escrito de 21/03/2013, doc.3 de la demandada)por su extensión-32 folios- la misma se da aquí por reproducida. En la carta se invocan los arts. 52 c ) y 53 ET en relación con el art. 51, haciendo referencia, como causas justificativas del despido, y con expresión de diversas cifras, a: 1) causas económicas en relación a Taresa Norte SLU consistentes en una reducción de la cifra de negocio y del resultado de explotación, así como pérdidas económicas; 2) causas económicas en relación al Grupo empresarial Invertaresa, consistentes en una disminución del volumen de ingresos y pérdidas económicas, y la previsión de pérdidas al cierre del ejercicio y 3) causas organizativas y productivas, en cuyo ámbito se menciona la necesidad de disminuir el volumen de gastos de la compañía Taresa Norte en proporción al descenso del volumen de ingresos, la disminución del volumen de trabajadores que prestan servicios en el Grupo, y la decisión adoptada de externalización de la prestación de servicios de recursos humanos. Expresa la carta que la externalización dela prestación de los referidos servicios, conlleve la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor como Director de Recursos Humanos, toda vez que las tareas van a ser desarrolladas por un tercero externo al Grupo. Asimismo, indica que queda a disposición del actor la cantidad de 18.758,15 euros en concepto de indemnización que corresponden a 20 días de salario por cada año de prestación de servicios en la Compañía, por medio de cheque que fue entregado, y que se pondrá a disposición del actor la cantidad neta que corresponde a la liquidación reglamentaria de los haberes devengados hasta la fecha del despido, incluyendo la parte proporcional correspondiente al plazo de preaviso.

4°.- En la documentación contable aportada por la parte empresarial (prueba anticipada y docs. 7, 9 ramo documental de

Taresa Norte) obran los siguientes del Grupo Invertaresa:

Importe neto cifra negocio Resultado explotación Resultado antes impuestos Resultado ejercicio

2010 76.159.314 7.722.439 5.407.667 4.437.723

2011 80.221.237 3.3656.395 1.709.099 1.211.227

2012 (provisional) 48.817.140 1,641.079 -505.938 -534.644

Los datos de volumen de operaciones acumuladas en trimestres que se reflejan en las declaraciones de IVA (Tomo IV ramo demandadas, Anexo informe pericial doc. 12) son:

IT 2T 37 4T

2011 16.682.135,05 14.694.112,40 21.279.857,18 22.471.896,62

2012 13.044.148,32 11.805.021,46 9.643.370,80 15.430.303,96

5.- Por medio de contrato de arrendamiento de servicios de 1/09/2012 por la empresa Taresa Norte S.L. (doc. 16 ramo demandada) se contrata con Grupo Clave Servicios Laborales S.L. la realización del servicio externalizado del Área de Recursos Humanos de la contratante y las demás empresas de su Grupo Empresarial, incluyendo los servicios que se enumeran en el Anexo 1 del contrato, que se da por reproducido en su integridad. La contraprestación pactada asciende a un precio de 10.200 euros mensuales y dietas en los términos indicados en la estipulación quinta del contrato. Los costes salariales del Departamento de Recursos Humanos preexistente en el Grupo en la empresa asciende a 220.412,24 euros en el año 2011 y 217.993,38 euros en el año 2012 (doc. 17 ramo demandada Taresa Norte, en relación con nóminas aportadas) La empresa contaba con el asesoramiento jurídico laboral externo a cargo de Naveira e Puñal Avogados S.L.P. con un coste anual de 14.509,66 euros en 2012 (doc. 20)En el preexistente departamento de Recursos Humanos, además del despido del actor, por medio de cartas de 2/01/2013 se procedió al despido por causas objetivas de Dña. Gabriela y O. Mario , Administrativos de Recursos Humanos. Por documento de 26/12/2012 se procedió a la novación del contrato de O. Millán , acordando que a partir de 1/01/2012 el trabajador pasar a desempeñar las funciones propieas de su categoría - Jefe Administrativo 2ª.-, en el Departamento de Administración. (doc. 18 ramo demandada)6.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC sin efecto respecto de talleres Reunidos Canarias SL y sin avenencia respecto de las restantes codemandadas. 7º.- La parte actora no ostenta ni ostentó en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: SE DESESTIMA. la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Ceferino frente a las empresas Taresa Norte S.L., Invertaresa S.L., Isowat Nade S.L., Aplicaciones del Hormigón S.A., Talleres Reunidos S.A., Taresa Cable S.L., Nade ElectricEngineering S.L., Isowat Electric Engineering S.L., Invertaresa Construcciones S.L., Inverolica de Abella S.L., Entrema S.L., Talleres Reunidos Canarias S.L., Isowat S.L., Lecogal S.L., declarando procedente el despido del actor con efectos de 2/01/2013, con CONDENA solidaria de las demandadas

a satisfacer al demandante la cantidad de 637,52 euros en concepto de diferencias respecto de la indemnización legal debida.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ceferino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/12/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor contra la demanda la empresa Taresa Norte, declarando procedente el despido del actor con efectos de 2/01/2013, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, con condena solidaria de las demandadas a satisfacer al demandante la cantidad de 637,52 euros en concepto de diferencias respecto de la indemnización legal debida.

Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, en base a varios motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los primeros las revisiones fácticas y denunciando en los siguientes denuncias jurídicas .Recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en los primeros motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del art 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa Modificar el HDP 1 en cuanto a la fecha de antigüedad y el importe del salario mensual; y así pretende sustituir la fecha de 4.09.2007, por la de 1-09-2004 , pues esta era la fecha que tenia reconocida en isolux corsan a la que pretende la empresa Isowat made que fue vendida a Taresa Norte y a raíz de la venta el actor paso a Taresa Norte SL; Se apoya la citada pretensión en los documentos citados que recogen la citada subrogación.

Se pretende sustituir asimismo el salario mensual del actor recogido en el HDP 1 de 5.631,08 euros por el nuevo de 6.047, 7 euros; que el juzgador de instancia estima que la percepción del concepto de incentivos en cuantía de 5000 euros no esta acreditada por lo que excluye su importe del computo salarial, y por ello obtiene un salario de 5.631,08 euros , incluyendo sin embargo el incremento del 3,4% según convenio . Según las nominas aportadas desde el año 2007 el actor percibe la cantidad anual de 5000 euros en concepto de incentivos. Estima que las revisiones han de prosperar .subsidiariamente y de entenderse que el importe de los incentivos a tener en cuenta es el de 2300 euros que percibió el último año, el salario seria de 5.822,74 euros.

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 8 con el siguiente texto :' En la pagina 1 del informe de gestión consolidado , firmado por el administrador único de la cabecera del grupo Invertaresa SL don Lázaro , dentro de los apartados evolución de los negocios , resultados situación de la sociedad y sus dependientes y previsión financiera del grupo se dice :' en base a la evolución del presente ejercicio (2011) y de las expectativas de los próximos años se considera la situación de todas las sociedades del grupo buena , tanto de las sociedades operativas como de las de inversión .' A pesar de la coyuntura económica actual marcada por una fuerte crisis en el sector de construcción e inmobiliario, estimamos que nuestro grupo de empresas, tanto por el hecho de depender poco de estos sectores como por el volumen de cartera , sinergias procedentes de las recientes adquisiciones y los proyectos que tenemos en marcha tiene unas buenas perspectivas de futuro y consolidara situación actual y permitirá el crecimiento del grupo.'

Se ampara en el documento 6 del ramo de prueba que incluye las cuentas anuales consolidadas del grupo Invertaresa del ejercicio 2011 y el propio informe de gestión consolidado.

3.- Se pretende adicionar un nuevo HDP que llevaría el ordinal 9 con el siguiente texto:' Los ingresos de la empresa Taresa Norte SL son los que obtiene exclusivamente por la prestación de servicios a las sociedades participadas del grupo, siendo estos servicios generales. Administración, recursos humanos, financiero, dirección comercial, informático y compras.'

Se apoya en el informe pericial del Sr. Aureliano .

4.- Se pretende asimismo adicionar un nuevo HDP que llevaría el ordinal 10 con el siguiente texto :' el precio de los servicios prestados por Taresa Norte SL a las otras empresas del grupo se establece en un contrato firmado por todas las empresas, cuya dirección única unificada con independencia de quien ostente la administración , es ejercida Lázaro ' . Se apoya en el conjunto de servicios generales entre las empresa del grupo. ( y así la política de precios por los servicios prestados es decidida por quien ejerce la dirección única y unificada de las empresas del grupo D Lázaro .

5.- Se pretende asimismo la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 11 con el siguiente texto:' Al final del ejercicio 2011 Taresa Norte devolvió a aplicaciones del hormigón SA otra empresa del grupo, los 129.488,28 euros que aquéllas le había facturado durante ese ejercicio por los servicios prestados, alegando como motivo, las pérdidas acumuladas por esta empresa:' lo cual evidencia la poca fiabilidad de las cuentas.

6.- Se pretende asimismo adicionar un nuevo HDP que llevaría el ordinal 12 con el siguiente texto:' los beneficios obtenidos por Isowat Made SL que ascendieron en 2010 a 3.289.603,58 euros y en 2011 a 1.860.183,18 euros, en vez de ser repartidos a Taresa Norte SL como única accionista de aquella, son destinados a reservas por decisión de la directiva del grupo .

Se ampara la adición en las cuentas de pérdidas y ganancias de Isowat Made SL.

7.-Se pretende asimismo adicionar un nuevo HDP el 13 con la siguiente redacción:' El resultado negativo del ejercicio 2011 de Taresa Norte SL refleja fundamentalmente la carga financiera consecuencia de la compra del 100% de las acciones de Isowat Made SL' .

8.- Se pretende asimismo la adición de un nuevo HDP el 14 con la siguiente redacción :' los resultados de explotación de Taresa Norte SL son positivos todos los años y las pérdidas se producen en el resultado financiero al tener que afrontar los costes de financiación del préstamo podido para afrontar la compra de la empresa Isowat Made SL' .

9-.-Se pretende asimismo la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 15 con el siguiente tenor :' La sociedad Taresa norte SL posee participaciones en sociedades dependientes como consecuencia de ello la sociedad es dominante de un grupo de sociedades ( el grupo) de acuerdo con la legislación vigente. La presentación de las cuestas anuales consolidadas no es necesaria por pertenecer la sociedad a un grupo superior, grupo Invertaresa, que si las prepara y presenta en el registro mercantil de A Coruña. No obstante, los administradores de la sociedad han formulado el 28 de marzo de 2012 las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2011, que muestran unos beneficios consolidados en 2013 de 1213 miles de euros y un patrimonio consolidado de 22.046 miles de euros .'

10.-Con el mismo amparo procesal se pretende adicionar un nuevo HDP el 16 con el siguiente texto :' la cifra de negocio de Taresa Norte SL se ha venido incrementando desde 2009 con 1.106,877 euros , 2010 con 1.277,318 euros y 2011 con 1436,101 euros , adición que se ampara en la carta de despido.

11.- Se pretende asimismo adicionar un nuevo HDP el 17 con el siguiente texto :' El grupo Invertaresa ha venido obteniendo beneficios en los ejercicios 2008 , 2009 , 2010 y 2011 .'. se ampara en las cuentas del grupo y en la carta de despido .

12.- Se pretende adicionar un nuevo HDP el 18 con el siguiente texto :' En la página 18 de la carta de despido se reflejan unas pérdidas del grupo a 30-6-12 de 1.546.000 euros aclarándose al pie del cuadro que el 60,74 % de estas pérdidas se han generado en Isowat made SL .esta empresa obtuvo unos beneficios a finales del ejercicio de 2012 de 848.029 euros.

Asimismo en la página 20 de la carta se reflejan unas pérdidas del grupo a 30 de junio de 2011 de 554.280 euros y finalmente obtuvo unos beneficios de 1.709.100 euros.'

13.-Se pretende adicionar un nuevo HDP el 19, con el siguiente tenor:' En las cartas de despido de tres empleados de empresas del grupo se recogían perdidas sin finalizar el ejercicio o unas previsiones de pérdidas para su cierre, tanto para el grupo como para dos de sus empresas, que finalmente al cierre resultaron erróneas.'

14.- Se pretende adicionar un nievo HDP el 20 con la siguiente redacción:' La cifra de ingresos del grupo Invertaresa se mantuvo estable en el año 2010 con respecto al 2009 y se incremento en el 2011 con respecto al 2010. '

15.- Se pretende adicionar un nuevo HDP el 21 con el siguiente texto :' la empresa cabecera del grupo Invertaresa SA adquirió una casa en camino da regueira -a Coruña con una hipoteca de 1.206.000 euros y una casa en arta-Mallorca de 968m2 y construidos y 45.600m2 de terreno , con una hipoteca de 900.000 euros y tiene alquilada un piso en C/ serrano de Madrid . La casa de la Coruña se la ha alquilado al presidente del grupo por 2129 euros al mes y el piso de Madrid por 850 euros al mes. La casa de Mallorca la alquila por una media de 2000 euros al mes solo en temporada de verano.'

Se pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 22 con el siguiente tenor literal:' El coste salarial de los dos únicos empleados de Taresa Norte SL en el departamento de recurso humanos se cifra en 115.017,86 euros anuales '

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

En cuando a las modificaciones interesadas en primer lugar y consistente en modificar el HDP primero en los apartados primero y segundo lugar , relativos a la antigüedad y salario ,respecto de la antigüedad , la sala estima que de la documental que señala la recurrente no se deduce el error que pretende la parte , por cuanto que en definitiva lo que se pretende es valorar toda la documental aportada y ya valorada por el juez de instancia , con la finalidad de emitir una valoración jurídica predeterminante del fallo , pues la existencia de una sucesión que amparase la antigüedad pretendida es cuestión jurídica cuya denuncia excede de las posibilidades revisoras de la letra b) del art 193 de la LRJS ; y además el juzgador de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia, ya señala que la antigüedad que recoge en el HDP 1 viene avalada en la inexistencia de subrogación empresarial; en la existencia de una baja voluntaria, la falta de identidad objetiva de los servicios prestados entre el grupo al que pertenecía el actor y la empresa traspasada y la falta de pertenencia del actor a la sociedad en la que opera la sucesión ; razones todas ellas por las que no es dable que prospere la revisión fáctica pretendida al efecto respecto de la antigüedad . Respecto de la pretensión de revisión fáctica relativa al salario, cabe decir que la recurrente se apoya en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente; y además el juzgador ya razona en la fundamentación jurídica la no inclusión de los incentivos dentro del salario a computar a efectos de la indemnización, en base a la testifical, pues señala que los testigos en posición de directivos no corroboran esa percepción y además los abonos no muestran dicha regularidad ; y así la documental no evidencia error ,máxime cuando el juzgador de instancia ha llegado a una conclusión distinta basada en la testifical practicada, medio probatorio inhábil a efectos revisorios .

Respecto a la modificación interesada de adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 8, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto.

Respecto de la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 9, la misma estima la sala que no puede prosperar, pues la misma con la redacción que se pretende, posee un contenido conclusivo-valorativo, pues no se trata en puridad de una revisión fáctica sino de realizar una conclusión jurídica.

Respecto de la adición del HDP 10 , la misma tal y como esta redactada carece de trascendencia ,a efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso , puesto que lo que se deduce del contrato de prestación de servicios es la facturación que Taresa Norte para al resto de las empresas del grupo únicamente por la prestación de servicios de recursos humanos .lo que carece de trascendencia a efectos de valorar la situación económica de la empleadora del actor o del grupo en su conjunto.

Respecto de la adición del HDP 11 tampoco puede prosperar pues se pretende establecer una conclusión jurídica que no tienen soporte en error palpable y evidente que haya podido cometer el juzgador.

Respecto de la adición del HDP 12, la misma tampoco puede prosperar, pues se pretende incluir un hecho de contenido conclusivo -valorativo, que con tal contenido no puede figurar en el relato factico, y además la decisión en torno al no reparto de beneficios no se puede reconducir a un error del juzgador a los efectos de instar su revisión fáctica.

Respecto de la adición de los HDP, 13, 14 y 15, la misma estima la sala que pueden prosperar pues se apoyan en informe pericial hábil a los efectos revisorios.

Respecto de las adiciones de los HDP 16 y 17 , y 18, que se apoyan en la carta de despido las mismas no pueden prosperar habida cuenta de la ineficacia revisoría de la carta de despido y sin perjuicio de tener en cuenta los hechos que figuran en la propia carta.

Respecto de la adición del HDP 19, no puede prospera al estimarse irrelevante para alterar el sentido del fallo.

Respecto de las adiciones interesadas en el HDP 20 y 21 y 22 tampoco pueden prosperar, la primera al carecer de soporte documental y la segunda y tercera al carecer de trascendencia.

L TERCERO:La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso con amparo procesal en el apartado c)del art 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 53.1 b ) y 4 del ET , alegando que la empresa abono al actor coetáneamente al despido una indemnización de 18.758,15 euros inferior al que le correspondía al actor en cualquiera de los supuestos que se exponen a continuación - pues con un salario de 6.047,74 euros mes y antigüedad de 1-09-2004 le correspondería una indemnización de 32.925,69 euros ; -- con un salario de 6.047 euros mes y antigüedad de 1-9-2007 la indemnización ascendería a 20.830,29 euros ; y - con un salario de 5822,7 2 euros, o sea el recogido en sentencia mas una parte de los incentivos 2300 euros año del último año 2011 y antigüedad del 1- 9-2004 le correspondería una indemnización de 31.700,97 euros ; y - con un salario de 5.822,74 y antigüedad de 4-9-2007 le correspondería una indemnización de 20.055,31 euros ; con salario de 5631,09 al mes y antigüedad de 1-9-2004(HDP1 de la sentencia ) la indemnización seria de 30.657,04 euros y _ por ultimo con salario de 5631,08 euros de HDP1 de sentencia y antigüedad de 4-09-2007 (HDP 1 de la sentencia ) ascendería a 19.395,04 euros; y en cualquiera de estos supuestos se produce una importante diferencia en el importe de las indemnizaciones y este error no puede calificarse de excusable Y siendo un error inexcusable el despido ha de considerarse improcedente.

La cuestión, pues, que se somete a esta Sala, al igual que se hizo en la instancia, es sí la diferencia de menos, de lo que procedía puede ser considerado un error excusable.

A este respecto la S.T. Supremo de 7-2-2006, R. 3850/04, expresa:

3.- La problemática acerca de cómo interpretar la previsión del arto 56.2 ET EOL 1995/13475 cuando el empresario reconoce en conciliación la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido ya ha sido objeto de contemplación por esta Sala en diversas sentencias como las de 15-4-1998 (Rec.- 3483/97 ) EOJ 1998/7395 , 24-4-2000 (Rec.-308/1999 ) EOJ 2000/14749 o la de 19-6-2003 (Rec.-3673/02 ) EOJ 2003/230825 en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado.

De tal doctrina se desprende el siguiente criterio interpretativo: a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto - STS 15-4-1998 EOJ 1998/7395 citada -; 11) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión - STS 24-4-2000 EOJ 2000/14749 -; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable O no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 EOJ 2003/230825 , que añade:

'Un indicio de error excusable ...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable ...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable ...es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable...' en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'

4.- Con las indicadas pautas interpretativas ya avanzadas por la Sala se trata de decidir si la diferencia entre lo ofrecido y consignado por la empresa en el presente caso puede o no puede tener el efecto interruptivo previsto y regulado en el precepto que estudiamos, y a tal fin y como correctamente valoro el juzgador de instancia , de acuerdo con los datos de antigüedad y salario que se consideran acreditados, la indemnización debida correcta ascendería, salvo error u omisión a 19.395,67 euros , y la abonada representa un 96,7% , diferencia escasamente significativa desde el punto de vista cuantitativo y sin ello sin perjuicio de que cabria valorar como excusable un error en la determinación que se funda en la discrepancia jurídica razonable en cuanto a la aplicabilidad de los incrementos por IPC respecto de un salario de directivo; por lo que no cabe apreciar la irregularidad formal del despido.

Por consiguiente y dado que en el supuesto de autos la parte actora recurrente si bien trataba de poner de manifiesto la incorrecta cuantificación de la indemnización puesta a disposición del recurrente proponiendo diversas alternativas de acuerdo a las revisiones fácticas de salario y antigüedad, y dado que la revisión fáctica instada al respecto no ha prosperado , la denuncia jurídica igualmente ha de decaer; y la pequeña diferencia en la indemnización derivada de la no revisión del IPC del 3,4% en la nomina del actor , tal diferencia ha de estimarse absolutamente excusable por las dos circunstancias que adecuadamente recoge el juzgador de instancia, por un lado , por su carácter cuantitativamente irrelevante , apenas un 3% Y en segundo lugar por cuanto que , además es discutible desde un punto de vista jurídico , que un trabajador que se encuentra fuera de convenio haya que actualizarle el IPC , al no encontrarse incluido dentro del personal afectado por dicha fuente de regulación ; por todo ello la sala estima al igual que el juzgador de instancia que la diferencia cuantitativa reconocida carece de relevancia a tales efectos siendo correcta simplemente el abono de dicha diferencia cuantitativa.

CUARTO:La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso de suplicación amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alegando que la sentencia de instancia contiene infracción por interpretación errónea del artículo 52.c) en relación con el 51.1 ambos del Estatuto de los Trabajadores . En la carta se alegan causas económicas, organizativas y de producción. En relación con la causa económica invocada, se alega en el recurso que en cuanto a la crisis económica general, que si bien en la carta de despido se describe la crisis económica de los distintos sectores como causa principal de la mala situación que padece Taresa Norte SL y en grupo Invertaresa en general .pero ello se contradice con lo dicho por el administrador único del grupo en el informe de gestión consolidado de las cuentas consolidadas del grupo, donde manifiesta que a pesar de la crisis en general la situación de todas las empresas del grupo es buena , todas ellas tienen buenas perspectivas de futuro y que el grupo consolidaría su situación; en cuanto a las cuentas de Taresa Norte , el propio perito de la parte demandada ha reconocido que los resultados de la explotación son positivos todos los años y que las pérdidas se producen en el resultado financiero al tener que afrontar los costes de financiación del préstamo pedido para la compra de la empresa Isowat made ; y además destaca el perito que Taresa Norte constituye junto con sus participadas Isowat Made y aplihorsa , un grupo consolidado que además elabora , aunque no presenta en el registro cuentas consolidadas que reflejan beneficios . Y además las cuentas de Taresa Norte se dice en la carta de despido que se ve afectada por la situación o marcha de las empresas del grupo , y lo cierto es que el grupo obtuvo beneficios y mejoro la cifra de negocios en el año 2010 y 20111 ; y respecto de las cuentas consolidadas del grupo , el grupo ha obtenido beneficios en los años 2008, 1009 , 2010 y 2011 , y los datos del 2012 son datos sin auditar y poco fiables ; y en cuanto a las estimaciones al cierre del ejercicio de 2012 para el grupo recogidas en la carta son simples previsiones que en la propia carta se reconoce que pueden mejorar.

Respecto de las causas organizativas y productivas, lo cierto es que en el despido por causas organizativas o de producción, la amortización del puesto de trabajo ha de hacerse en el ámbito en que es necesaria (departamento o sección) y no en la totalidad de la empresa por lo que si sobra personal en la sección o departamento financiero para el que fueron contratados nuevos trabajadores, es allí donde debió de hacerse la amortización.

Y además no se acreditan cambios en la demanda de los servicios que la empresa presta por lo que no existen causas productivas.

Y respecto a la externalización del servicio de recurso humanos, lo cierto es que se pretende justificar la externalización del servicio de recursos humanos con dos causas , las deficiencias y disfunciones del servicio y el ahorro de costes , y la recurrente alega que no se concretan ni se ha intentado prueba sobre ello , las deficiencias y disfunciones que se dicen detectadas en dicho servicio ni siquiera consta amonestación alguna al responsable y empleados de dicho servicios por esa pretendidas deficiencias ; y en cuanto a la reducción de costes que la externalización supondría a la empresa Taresa Norte se parte de un dato erróneo cual es el imputar a la empresa Taresa Norte unos gastos de 210.000 euros anuales para la prestación del servicio de recursos humanos , cuando lo cierto es que los dos únicos empleados de Taresa Norte que prestaban servicios en recursos humanos son el actor y otro compañero, pues las otras dos personas pertenecen a Isowat Made, por lo que no suponen coste alguno para Taresa Norte , que es quien pretende externalizar el servicio , por tanto no concurren las causas con las que la carta pretende justificar la necesidad de la externalización del servicio de recursos humanos , medida que se revela como una conveniencia de la empresa pero no como una verdadera necesidad . En este caso nada se ha acreditado al respecto mas allá de que la externalización podría suponer un mayor beneficio empresarial, extremo que se niega y que no sería suficiente para justificar el despido .Por todo ello estima la recurrente que no se pueden considerar acreditada la concurrencia de causas objetivas, ni económicas ni organizativas y de producción suficientes para amparar el despido del actor, por lo que solicita la estimación del motivo.

Y en cuanto a la causa organizativa y productiva invocada como causa de extinción al amparo del art. 51.1 del ET , se alega por parte recurrente que la sentencia recurrida mantiene que la externalización del Departamento de Recursos Humanos de la empresa en donde la actora prestaba servicios es causa suficiente para entender que existe la causa organizativa alegada pues ahora los gastos de la empresa en ese servicio es menor que el que tenía con anterioridad. Sin embargo, a juicio de la parte recurrente, el juzgador confunde la necesidad de la causa organizativa que contribuya a superar una situación negativa de la empresa a su mera conveniencia, y en tal sentido cita la STS 11.10.2006 RJ 7668. Y en cuanto a la causa productiva se alega que la empresa debería acreditar la disminución de la demanda de productos o servicios y no lo ha acreditado.

QUINTO:La censura jurídica que se denuncia debe ser acogida, tal como esta misma Sala declaró en sus Sentencias de fecha 18 de diciembre de 2013 (Rec. 3823/2013 ) y 19 de diciembre de 2013 (Recurso 3306/2013 ), de modo que los argumentos utilizados en dichas sentencias, han de ser los mismos que aquí se empleen para en este caso estimar el recurso del trabajador, se afirmaba en dichas Sentencias lo siguiente:

'''....1.- De acuerdo con los artículos 52.c ) y 51.1 del ET, en su redacción dada al segundo por la ley 3/2012, de 6 de julio , el contrato podrá extinguirse: 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. Entre esas causas previstas en el citado artículo 51.1. c), se encuentran las de índole económica, técnica y productiva, señalando el precepto que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

En la definición unificada que incorpora la nueva redacción del art. 51.1 para las causas 'económicas', varía el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el art. 52. c) anterior 'de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', sino que la nueva redacción implica que la 'situación económica negativa' se identifica ahora no sólo con las pérdidas actuales, sino también con las 'previstas', y con 'la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas', ampliando así el criterio más restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior (por todas la STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007 . RJ 20083468), dictada a propósito de la redacción anterior del art. 52. c) ET ).

2.- En el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no se desprende que la extinción objetiva esté justificada ni por causas económicas ni productivas, tal como resulta de las cuentas anuales presentadas, en especial, las de los ejercicios 2010 y 2011, al no haber sido aportadas las del ejercicio 2012 que permitirían una comparación no sólo respecto al importe neto de la cifra de negocios habido en cada año, sino respecto al nivel de ingresos ordinarios o ventas. Tampoco las declaraciones de IVA aparecen desglosadas por trimestres.

En primer término, sí aparece claro que la empresa demandada no tiene pérdidas, sino que los resultados presentados en los ejercicios 2008- 2011 son claramente positivos, de manera que no se está ante el supuesto pérdidas continuadas y cuantiosas que permitan presumir que la amortización del puesto de trabajo del actor es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa (por todas, la STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007 . RJ 20083468), sino que esa situación económica negativa no existe, toda vez que las cuentas anuales presentadas con la demanda -- revelan una situación positiva de la mercantil demandada, lo que pone de manifiesto que en ningún momento tuvo pérdidas continuadas, sino que siempre obtuvo beneficios.

En segundo término, en los citados ejercicios no nos encontramos con una disminución persistente durante tres trimestres consecutivos del nivel de ingresos ordinarios o ventas, inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. La empresa estima que esa disminución se ha producido comparando los ejercicios del 2011 y 2012, pero la pericial practicada carece en este punto de todo sustrato documental que permita contrastar las afirmaciones de su perito, ya que la empresa no ha presentado las cuentas, ni provisionales ni definitivas, del ejercicio 2012, firmadas por el administrador social único. Y ello pese a poder hacerlo, puesto que el juicio se celebró el 21 de mayo de 2013 y el art. 253. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dispone que: 'Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

Por ello, debe estimarse correcta la valoración realizada por el Magistrado de instancia al no considerar acreditada la existencia de causa económica determinante de la medida de despido objetivo adoptada por la empresa.

Como señala la sentencia de la AN de 15 de octubre de 2012 (rec. 162/2012 ), citada por la de esta Sala de 21 de noviembre de 2012 (rec. 22/2012 ), '... en el Real Decreto-Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012, lo que el legislador hace es identificar la concurrencia de la causa con la comprobación de unos hechos, .... pero que no debe confundirse esta pretensión de objetivar en alguna medida los criterios de apreciación, con su automaticidad... y que la redacción del art. 4 del Convenio OIT nº 158 impide que esos 'hechos' con los que se identifican las causas, puedan valorarse aisladamente. Concluye: 'Evidentemente, con la redacción actual del art. 51.1 ET , ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 OIT, que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa'. La justificación del despido es ahora actual, de modo que como señala la más autorizada doctrina, 'el despido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico- social, porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa'.

En el presente caso esa conexión de funcionalidad no ha sido acreditada al no justificarse debidamente la coyuntura económica actual de la empresa con efecto sobre el contrato de trabajo del actor, de manera que pueda considerarse innecesario por haber perdido su función económico- social o, en definitiva, porque 'el trabajo que pueda continuar prestando carezca ya de utilidad patrimonial para la empresa' ( SSTS 29/09/08, rcud 1659/07 y 27-4-10 (RJ 2010, 4986; rcud 1234/09 ). De ahí que el art. 51.1 ET deba interpretarse de acuerdo con las directrices del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo (1982), cuando dispone que: 'No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'. ''...

Y es que en el supuesto de autos ,en cuanto a la crisis económica general , si bien en la carta de despido se describe la crisis económica de los distintos sectores como causa principal de la mala situación que padece taresa norte SL y en grupo Invertaresa en general ;pero ello se contradice con lo dicho por el administrador único del grupo en el informe de gestión consolidado de las cuentas consolidadas del grupo , donde manifiesta que a pesar de la crisis en general la situación de todas las empresas del grupo es buena , todas ellas tienen buenas perspectivas de futuro y que el grupo consolidaría su situación . ; en cuanto a las cuentas de Taresa Norte , el propio perito de la parte demandada ha reconocido que los resultados de la explotación son positivos todos los años y que las pérdidas se producen en el resultado financiero al tener que afrontar los costes de financiación del préstamo pedido para la compra de la empresa Isowat made ; y además destaca el perito que Taresa Norte constituye junto con sus participadas Isowat Made y aplihorsa , un grupo consolidado que además elabora , aunque no presenta en el registro cuentas consolidadas que reflejan beneficios .Que la dirección del grupo decidió no repartir beneficios de la empresa Isowat Made a su único socio que es Taresa Norte , por lo que se ve abocada a afrontar los costes financieros del préstamo pedido para la compra de Isowat, con los ingresos que obtiene por la prestación de los servicios de apoyo al resto del grupo , lo que la sitúa en perdidas, lo que se ve agravada con la decisión de la dirección única de devolver a las empresas del grupo con resultados negativos las cantidades a abonadas a Taresa Norte por los servicios de apoyo ; y la empresa no puede utilizar las pérdidas derivadas de dichas decisiones para justificar el despido del actor ; que además los ingresos de Taresa Norte han ido incrementándose desde 2009; en adelante; y además las cuentas de Taresa Norte se dice en la carta de despido que se ve afectada por la situación o marcha de las empresas del grupo , y lo cierto es que el grupo obtuvo beneficios y mejoro la cifra de negocios en el año 2010 y 20111 ; y respecto de las cuentas consolidadas del grupo , el grupo ha obtenido beneficios en los años 2008, 1009 , 2010 y 2011 , y los datos del 2012 son datos sin auditar y poco fiables ; y en cuanto a las estimaciones al cierre del ejercicio de 2012 para el grupo recogidas en la carta son simples previsiones que en la propia carta se reconoce que pueden mejorar ; en cuanto a las declaraciones de IVA estas no acreditan la cifra de ingresos al tratarse de un grupo que tiene una importante actividad exportadora , teniendo en cuenta que las exportaciones están exentas de IVA y además existen ingresos (subvenciones , alquileres de viviendas , ingresos financieros no sujetos a IVA) , y la cifra de ingresos del grupo se ha ido incrementando ; en consecuencia estima que no existen causan económicas que justifiquen el despido objetivo del actor.

Respecto de las causas organizativas y productivas, lo cierto es que en el despido por causas organizativas o de producción, la amortización del puesto de trabajo ha de hacerse en el ámbito en que es necesaria (departamento o sección) y no en la totalidad de la empresa por lo que si sobra personal en la sección o departamento financiero para el que fueron contratados nuevos trabajadores, es allí donde debió de hacerse la amortización.

Y además no se acreditan cambios en la demanda de los servicios que la empresa presta por lo que no existen causas productivas.

respecto de la causa productiva seguimos insistiendo que la empresa, de acuerdo con las cuentas aportadas, presenta una tendencia al alza en el año 2011. Y del relato fáctico no se desprende dato alguno del que resulten cambios en la demanda de los productos o servicios que pretende colocar en el mercado'. En todo caso no esta acreditado en autos la pretendida causa productiva ni la disminución de la cuota de mercado en términos tales que, dado el volumen de negocio y los beneficios existentes en todos ejercicios anteriores, permitan la extinción objetiva del vínculo laboral del actor . La conclusión final, por tanto, ha de ser la de estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia'.

Y respecto a la externalización del servicio de recurso humanos, lo cierto es que se pretende justificar la externalizacion del servicio de recursos humanos con dos causas, las deficiencias y disfunciones del servicio y el ahorro de costes, y la recurrente alega que no se concretan ni se ha intentado prueba sobre ello , las deficiencias y disfunciones que se dicen detectadas en dicho servicio ni siquiera consta amonestación alguna al responsable y empleados de dicho servicios por esa pretendidas deficiencias ; y en cuanto a la reducción de costes que la externalizacion supondría a la empresa Taresa Norte se parte de un dato erróneo cual es el imputar a la empresa Taresa Norte unos gastos de 210.000 euros anuales para la prestación del servicio de recursos humanos , cuando lo cierto es que los dos únicos empleados de Taresa Norte que prestaban servicios en recursos humanos son el actor y otro compañero , pues las otras dos personas pertenecen a Isowat Made, por lo que no suponen coste alguno para Taresa Norte, que es quien pretende externalizar el servicio, por tanto no concurren las causas con las que la carta pretende justificar la necesidad de la externalización del servicio de recursos humanos, medida que se revela como una conveniencia de la empresa pero no como una verdadera necesidad y ello no es suficiente para justificar la amortización del puesto de actor y su despido ( s del TSJ de Madrid de 12-2-2010 entre otras ) , En este caso nada se ha acreditado al respecto mas allá de que la externalizacion podría suponer un mayor beneficio empresarial , extremo que se niega y que no sería suficiente para justificar el despido.

Por todo ello estima la sala que no se pueden considerar acreditada la concurrencia de causas objetivas , ni económicas ni organizativas y de producción suficientes para amparar el despido del actor.

Consecuentemente, consideramos que la decisión empresarial de cesar al actor no se halla justificada por las causas invocadas en la carta de despido, por lo que procede acoger el recurso del trabajador y revocar la sentencia recurrida, debiendo ser declarado improcedente su cese, y de conformidad con el art. 123.2 de la LRJS , procede condenar a la empresa demandada en los términos previstos para el despido disciplinario, por lo tanto, conforme al artículo 56 del ET .

Y conforme a la Disposición transitoria quinta, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la referida Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, de modo que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

En el caso enjuiciado el trabajador tiene una antigüedad de 4-9-2007 y un salario de 5631,08 euros por lo que

El cálculo de la indemnización debe realizarse en la siguiente forma:

1º Partiendo de un salario mensual de 5631,08 , euros , dicha cantidad debe multiplicarse por 12 meses y el resultado dividirse entre 365 días naturales del año, para obtener el salario diario o regulador de la indemnización por despido.es decir un salario diario de 189,81 euros.

2º Estando situados temporalmente , el primer periodo antes del 12 de febrero de 2012, o sea desde 4-9-2007-hasta el 12-02-2012 , ello supone 4 años y y 6 meses ( o sea 51 meses ,y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicio. la indemnización correcta seria en el primer periodo temporal, por cuanto que la cantidad a reconocer seria de 189,91 euros diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 51 meses pues multiplicado por 51 meses resultaría una indemnización de(s.e.u.o) 36.146,25 euros.

3º Y en el segundo periodo después del 12-2-2012 , o sea desde el 12-2-2012 hasta el 19-10-2012 supone 8 meses y 7 días, que por motivo del prorrateo supone 9 meses y esta indemnización debe calcularse sobre el modulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 189,91 euros día multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 9 meses resulta una cantidad de 4.700,27 euros en este segundo periodo temporal ascendiendo el total de la indemnización a 40.846,39 euros ., como ya ha percibido 18.758,15 euros , si la empresa optase por la indemnización, habría que efectuar la compensación entre la indemnización percibida y la que le corresponde, tal como ordena el artículo 123.4 de la LRJS , de modo que la cuantía a abonar ascendería (s.e.u.o.) a 22.088,24 euros.

SEXTO:La parte impugnante del recurso al amparo de lo establecido en el art 197.1 de la LRJS , solicita rectificaciones de hechos en concreto solicita las siguientes revisiones fácticas : al amparo del art 193 de la LRJS solicita la modificación del HDP 1 en el sentido de adicionar la modalidad contractual a la que el actor se encontraba unido a la empresa Taresa Norte SL ; y así solicita que el citado HDP lleve la siguiente redacción : contrato de fomento de la contratación indefinida, y la trascendencia es obvio , dado que el contrato de fomento de la contratación indefinida firmado por el actor, le resulta de aplicación el punto cuarto de la disposición transitoria cuarta de la ley 12/2001 debiendo en el eventual caso de declararse la improcedencia del despido ser calculado el monto indemnizatorio en torno a los 33 días de salario por año de servicio con un tope de 24 mensualidades.

Solicita asimismo la adición de un HDP 4 donde se recojan los resultados de Taresa Norte SL . al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS denuncia infracción del art 1.2 del ET , en torno a la noción del grupo de empresa a efectos laborales, en el presente caso hay dirección unitaria, pero este elemento no es suficiente per se para extender la responsabilidad entre las distintas sociedades o para calificar el grupo como laboral. La existencia de unos servicios centrales que realizaba Taresa Norte SL no debe confundirse con el hecho de que el actor prestara servicios fraudulentos para todas las sociedades del grupo o que existiera confusión de plantillas .

En definitiva pretende la impugnante del recurso que la indemnización ascienda a 33 días de salario con un tope de 24 mensualidades y la no existencia de grupo de empresas.

Luego efectúa los motivos de impugnación al recurso.

Pues bien respecto de ello cabe decir en primer lugar que cuestión relativa al alcance y contenido del escrito de impugnación del recurso de suplicación ha sido analizada por el TS en reciente sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, al resolver recurso de casación para unificación de doctrina numero 1195/2013 , discutiendo el alcance que debe atribuirse al escrito de impugnación del recurso de suplicación. Pues bien, tomando como punto de partida la jurisprudencia precedente y la redacción del art. 197 LRJS , la Sala llega a la convicción de que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hechos, o causas de oposición subsidiarias. Pero en modo alguno puede este escrito ser el cauce adecuado para solicitar la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Conclusión que resulta del tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada; de los arts. 202 y 203.1 y 2 LRJS , del art. 202.3 del que no resulta que de estimarse las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo; de la propia naturaleza del escrito de impugnación, y porque la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma legal admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada. Que la aludida sentencia del TS señala que '......A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos:

1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.

2º.- El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.

3º.- El contenido del artículo 202.3 LRJS que dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo.

4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.

5º.- El contenido del artículo 211 de la LRJS , que regula la impugnación del recurso de casación establece: 'En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por esta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso'. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.

6º.- De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 - depósito para recurrir- y 230 -consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala concurre además la circunstancia de que el impugnante del recurso fue condenado en la sentencia de instancia, por lo que estaba legitimado para interponer recurso de suplicación, habiendo formulado en el escrito de impugnación las peticiones que, en su caso, hubiera podido plantear en el recurso.

Por consiguiente y siendo ello así , no es admisible los motivos de impugnación del recurso , tendentes a la revisión fáctica y denuncia de infracción jurídica , pues aunque formalmente no solicita la revocación de la sentencia de instancia , el motivo de denuncia jurídica va dirigido a revocar el pronunciamiento relativo a la existencia del grupo de empresas .y además . al igual que en el supuesto examinado en la sentencia dictada por el TS de 15 de octubre de 2013 , el impugnante del recurso también fue condenado en la sentencia de instancia ,por lo que estaba legitimado para interponer el recurso de suplicación , y las impugnaciones que ha formulado en el escrito de impugnación del recurso , las hubiera podido plantear en el recurso .

No empece tal conclusión lo establecido en el artículo 461.1 de la LEC . Tal precepto dispone que: 'Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'.

En efecto, en primer lugar, la redacción de dicho precepto difiere notablemente de la del artículo 197.1 LRJS , ya que explícitamente contempla la posibilidad de que en el escrito de impugnación se realice impugnación de la resolución apelada en lo que le resulta desfavorable.

En segundo lugar, la naturaleza del recurso de suplicación es diferente de la del de apelación, ya que es un recurso extraordinario, semejante al de casación, tal y como se ha puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, reflejándose asimismo en la actual LRJS que parte de este carácter al establecer normas comunes para el recurso de casación y el de suplicación.

Por consiguiente en el supuesto de autos y solicitando la parte impugnante del recurso la revocación de la sentencia respecto de la existencia de grupo de empresas apreciado en la sentencia de instancia , y la revisión fáctica instada que pretende recoger por un lado el tipo de contrato , y por otro los datos de la empresa que muestran la causalidad económica y productiva concretada , o sea una realidad económica negativa que viene determinada por la existencia de perdidas en los últimos ejercicios unida a una causa productiva que deriva del descenso de la cifra de negocio como consecuencia del descenso en la actividad productiva en las sociedades participadas por Taresa Norte y que configuran sus propios resultados no pueden prosperar por las razones antes expuestas .

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Dº Ceferino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de esta Capital, con fecha 23 de julio de 2013 , en los presentes autos sobre extinción de contrato por causas objetivas, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, con estimación de la demanda interpuesta por la referida actora, declaramos la improcedencia de dicha extinción. En consecuencia, condenamos a la empresa demandada Taresa Norte y demás demandadas solidariamente , a que en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia OPTEN: entre readmitir al referido trabajador en las mismas condiciones que regían antes de su despido, o bien a abonarle en concepto de indemnización, la suma de 40.846,39 euros ., como ya ha percibido 18.758,15 euros , si la empresa optase por la indemnización, habría que efectuar la compensación entre la indemnización percibida y la que le corresponde, tal como ordena el artículo 123.4 de la LRJS , de modo que la cuantía a abonar ascendería (s.e.u.o.) a 22.088,24 con abono, tan solo en el caso de que se opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta resolución, y a razón de 189,91 euros/día.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.