Sentencia SOCIAL Nº 225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 341/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 341/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0044342
Procedimiento Recurso de Suplicación 341/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Seguridad social 1012/2016
Materia : Incapacidad temporal
Sentencia número: 225
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 341/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE TRAVESEDO
DASI en nombre y representación de D./Dña. Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 27 de diciembre
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número 1012/2016, seguidos a
instancia de D./Dña. Cecilia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D./Dña. Jesus Miguel y FREMAP MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, en reclamación por Incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente

el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1. DON Jesus Miguel obtuvo la autorización de residencia inicial para profesionales altamente cualificados el 7 de enero de 2016.

2. DON Jesus Miguel tiene concertada la cobertura de la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la mutua Fremap.

3. El 10 de marzo de 2016 la Tesorería General de la Seguridad Social reconoció la inscripción como empresario en el sistema de Seguridad Social de DON Jesus Miguel .

4. La demandante causó baja por enfermedad común el 10 de marzo de 2016.

5. La demandante fue dada de alta en la Seguridad Social como empleada de hogar de DON Jesus Miguel desde el 15 de marzo de 2016, en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar), con una base de cotización de 764,40 euros.

6. La demandante prestaba servicios para DON Jesus Miguel con anterioridad a esa fecha.

7. El 22 de marzo de 2016 la demandante interpuso denuncia contra DON Jesus Miguel en la Inspección de Trabajo, que obra a los folios 52 a 54, que se dan por reproducidos, en la que se indicaba que había comenzado a trabajar el 2 de febrero de 2016.

8. El 2 de octubre de 2016 la Inspección de Trabajo resolvió comunicar el alta de la demandante como empleada de hogar de DON Jesus Miguel por el periodo de 5 de febrero a 14 de marzo de 2016, así como extender acta de liquidación de cuotas a DON Jesus Miguel por falta de alta y cotización por el periodo de 5 de febrero de 2016 a 14 de marzo de 2016, con una base de cotización de 764,40 euros al mes. El oficio remitido por la Inspección de Trabajo a la demandante obra a los folios 49 y 50, que se dan por reproducidos.

9. El 11 de noviembre de 2016 la Tesorería General de la Seguridad Social acordó cursar de oficio el alta de la demandante con el empleador DON Jesus Miguel con fecha real 5 de febrero de 2016 y efectos de 5 de mayo de 2016. DON Jesus Miguel ha interpuesto recurso contencioso- administrativo frente a dicha resolución, sin que conste resolución.

10. El 8 de febrero de 2017 DON Jesus Miguel realizó alegaciones al acta de liquidación. Por resolución de 17 de enero de 2017 la Tesorería General de la Seguridad Social dejó sin efecto la liquidación provisional.

Tanto la resolución como la propuesta de la misma obran a los folios 196 y siguientes de los autos, que se dan por reproducidos.

11. El 28 de junio de 2016 la mutua Fremap resolvió denegar a la demandante la prestación de incapacidad temporal por falta de alta en el Sistema Especial de Empleados del Hogar a la fecha del hecho causante.

12. La demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada por la mutua demandada.

13. La demandante ha formulado también reclamación previa ante el Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. El 20 de junio de 2017 el Instituto General de la Seguridad Social la desestimó sin entrar a conocer del fondo del asunto, atendiendo a la cobertura de la contingencia con la mutua FREMAP.

14. El demandante ha intentado sin avenencia la conciliación previa frente a DON Jesus Miguel .

15. El Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó la extinción del proceso de incapacidad temporal de la demandante, con efectos de 9 de marzo de 2017, al cumplirse el plazo de 365 días e iniciar un expediente de incapacidad permanente, si bien con prolongación de los efectos de la prestación que venía percibiendo.

16. Por medio de un escrito remitido a la demandante por medio de burofax el 9 de marzo de 2017, DON Jesus Miguel comunicó a la demandante su decisión de desistir de la relación contractual de servicio doméstico con efectos de 28 de febrero de 2017. En la comunicación, que obra al folio 167, y que se da por reproducida, se indicaba que en sustitución del preaviso se abonaría el importe de 192,64 euros, así como que se abonaría una indemnización de 1.652,87 euros. En la documentación entregada a la demandante se indicaba que tenía a su disposición en la calle Tutor 27 de Madrid un cheque por importe de 1.845,51 euros, cantidad que se correspondía con el importe que se indicaba como líquido a percibir en el documento de liquidación que obra al folio 169 de los autos, que se da por reproducido igualmente.

17. El 12 de junio de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a la demandante la prestación de incapacidad permanente absoluta, con efectos económicos de 10 de marzo de 2017'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DOÑA Cecilia contra el Instituto General de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 y DON Jesus Miguel : 1. Condeno a DON Jesus Miguel a abonar a la demandante la cantidad de 6.629,61 euros.

2. Absuelvo al resto de los demandados de las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jesus Miguel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/3/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha estimado parcialmente la demanda formulada por la actora, empleada de hogar, contra el Instituto General de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Don Jesus Miguel , condenando a este último, titular del hogar familiar, al abono de la cantidad de 6.629,61 euros y absolviendo al resto de codemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada del único condenado en la sentencia, a través del cauce previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo impugnado por la representación Letrada de la trabajadora.

En sede de revisión fáctica, se insta la supresión del ordinal sexto, porque se trata de una deducción alcanzada por el Magistrado de instancia que carece de cualquier sustento probatorio.

Se admite porque, ciertamente, alcanzándose esa deducción de la interpretación de la prueba documental obrante en autos y de la aplicación de la prueba de presunciones, su correcta sede no radica en el factum.



SEGUNDO .- En el motivo segundo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 41__h6_0171art>167 de la LGSS y 386 de la LEC , argumentándose que la sentencia incurre en un razonamiento ilógico, siendo la realidad acaecida muy distinta de cómo se ha interpretado en la resolución impugnada, dado que la actora comenzó a prestar servicios para el recurrente el 15 de marzo de 2016, sin que ese día acudiera a trabajar ya que el 10 de marzo había iniciado un proceso de incapacidad temporal del que no informó al recurrente, motivo por el que se vio obligado a tramitar su alta el día 15 de marzo, respondiendo el desistimiento empresarial del año siguiente, a un intento de extinguir la relación laboral que se había iniciado con el alta, ante la falta de entendimiento entre las partes y corroborándose tales aseveraciones en el hecho de que la demandante no ha acreditado que prestara servicios antes del 15 de marzo de 2016, que el recurrente fue reconocido como empleador el 10 de marzo de 2016, lo que evidencia que el alta de la actora tenía que realizarse después, la circunstancia de que la demandante se ha contradicho en la fecha de inicio de su prestación de servicios para el recurrente colocando, casualmente, dice, las presuntas fechas de inicio de la prestación, siempre antes del momento en el que el informe emitido por el servicio de Urgencias identificó como momento en el que la actora comenzó a padecer sus síntomas y concluyendo, en el sentido de que no es creíble, que la actora haya prestado servicios desde el 10 de febrero de 2016, presentando una sintomatología de desorientación temporoespacial desde hacía dos semanas.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1986 (ROJ: STS 6588/1986 ) '... 1) La aplicación de dichas presunciones incumbe, por su propia naturaleza, al juzgador de instancia, que es quien debe determinar conforme a las reglas del criterio humano el enlace o relación existente entre el hecho demostrado y el que se trata de establecer; 2) Ni el artículo 1.249 ni el 1.253 del Código Civil contienen una regla positiva según la cual los Tribunales deban obtener siempre de un acontecimiento cierto una consecuencia determinada, sino que establecen reglas negativas que impiden que la conclusión pueda deducirse cuando no quede acreditado el hecho base o cuando entre aquélla y éste no exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano; 3) No obstante el amplio margen de apreciación del Tribunal de instancia, el control en casación de las presunciones puede realizarse, pero sólo cuando la sentencia recurrida se haya basado en tal prueba y se impugne la existencia o realidad del hecho base o la falta de conformidad de la conclusión con las reglas del criterio humano, resultando esta última absurda, ilógica o inverosímil, por lo que la vía de ataque puede ser dual, demostrando que el juzgador ha incurrido en equivocación al establecer el hecho de base, mediante la denuncia de error de hecho o de derecho amparada en el artículo 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación, en su caso, con el artículo 1.249 del Código Civil , o combatiendo la falta de enlace lógico en el razonamiento, con la consiguiente violación del artículo 1.253 de este Código ...'.



TERCERO .- Del firme relato fáctico, consta que: a).- La demandante causó baja por enfermedad común el 10 de marzo de 2016, siendo dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar), como empleada de hogar desde el 15 de marzo de 2016.

b).- El 22 de marzo de 2016, la demandante interpuso denuncia en la Inspección de Trabajo, refiriendo que había comenzado a trabajar el 2 de febrero de 2016.

c).- Con fecha 9 de marzo de 2017, el empleador comunicó a la demandante su decisión de desistir de la relación contractual de servicio doméstico, con efectos de 28 de febrero de 2017. En la comunicación, se indicaba que en sustitución del preaviso se abonaría el importe de 192,64 euros, así como que se abonaría una indemnización de 1.652,87 euros. En la documentación entregada a la demandante se indicaba que tenía a su disposición en la calle Tutor 27 de Madrid, un cheque por importe de 1.845,51 euros, cantidad que se correspondía con el importe que se indicaba como líquido a percibir en el documento de liquidación.

Sentado lo anterior, el recurso no prospera.

Debe partirse del hecho indiscutido de que, como se ha visto, el recurrente dio de alta a la actora en la Seguridad Social, el 15 de marzo de 2016, compartiendo la Sala el hilado y bien trabado razonamiento judicial, conforme al cual, no solo resulta muy difícilmente creíble que si la actora, nunca prestó servicios para él, este desistiera de una relación contractual, inexistente, ofreciéndole en fecha 9 de marzo de 2017, el abono de la cantidad de 1.652,87 euros, en concepto de indemnización y de 192,64 euros brutos, en concepto de pago de preaviso o que esta decisión se debiera a un intento de solucionar la controversia, sino que tampoco resulta lógico, como muy bien razona la sentencia, que el empresario diera de alta a la trabajadora en la Seguridad Social, en atención a un mero compromiso verbal de incorporación al trabajo que la demandante nunca cumplió si nunca trabajó para él, por lo que, siendo absolutamente razonable la interpretación efectuada por el Magistrado de instancia, compartimos su atinado razonamiento, desestimando el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en autos nº 1012/2016, promovidos contra el recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 por DOÑA Cecilia , confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Las costas procesales, de conformidad con el artículo 235 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se imponen a la recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, que comprenderán los honorarios de la representación Letrada que en este recurso ha actuado en defensa de la actora, en cantidad que esta Sala fija en 600 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0341-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0341-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.