Sentencia SOCIAL Nº 2251/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5056/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2019 0001008
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005056 /2019MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000253 /2019
RECURRENTE/S D/ña Florencio
ABOGADO/A: CELESTINO BARROS PENA
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Nº 61 , Gerardo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
GUILLERMO AMIGO ESTRADA , JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005056/2019, formalizado por El letrado DON CELESTINO BARROS PENA, en
nombre y representación de Florencio , contra la sentencia número 293/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000253/2019, seguidos a instancia de Florencio
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Gerardo , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Florencio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Gerardo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 293/2019, de fecha diecisiete de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.-Don Florencio , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1972 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión la de motoserrista, prestando servicios desde el 2 de junio de 2015 para la empresa ALBINO VAZQUEZ GOMEZ que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP. En fecha 29 de noviembre de 2017 sufrió un accidente al caerle un árbol sobre la parte superior del tobillo de la pierna izquierda, siendo diagnosticado de fractura abierta diafasis de tibia con peroné, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 14 de agosto de 2018 en que fue dado de alta por mejoría/curación./

SEGUNDO.-Iniciado expediente de invalidez fue examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 4 de enero de 2019, dictando el I.N.S.S. resolución el 15 de enero de 2019 declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes número 102, disminución movilidad global menos del 50% articulación tibio peronea astragalina, con una indemnización de 990€ a cargo de la MUTUA FREMAP.

Frente a esta decisión interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 12 de marzo de 2019./

TERCERO.-La base de cotización mensual por accidente laboral asciende a 1141,90€ y padece las siguientes secuelas derivadas de accidente laboral: Enclavado endomedular tibia izquierda, T2 STRYKER el 15 de enero de 2018. Retirada tornillos de bloqueo distal clavo de tibia el 6 de junio de 2018. Fisioterapia.

Evolución a consolidación de fractura y secuelas. Disminución de la movilidad global del tobillo izquierdo en menos de un 50%: limitación flexión dorsal tobillo en un 15%. Cicatrices en la pierna y zona de anestesia perilesional. Diagnosticado de pérdida de visión en el ojo derecho tras accidente de trabajo sufrido en fecha 5 de agosto de 2013 por traumatismo penetrante de un palo, siendo declarado en situación de invalidez permanente parcial en fecha 10 de febrero de 2014 a cargo de la MUTUA MC MUTUAL. Alergia a las picaduras de himenópteros. Cambios degenerativos de la columna lumbar y lesión tendinosa en 5º dedo de mano izquierda. Politraumatismo con fractura de ramas pélvicas bilateraly traumatismo abdominal cerrado con perforación yeyunal y desaceleración de mesenterio tras accidente en fecha 8 de octubre de 2010. Linfoma Hodking

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Florencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa ALBINO VAZQUEZ GOMEZ, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9-10- 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-6-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante afiliado al Régimen General de la Seguridad Social por su profesión de motoserrista, formuló demanda postulando el reconocimiento de la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido el 29-11-2017 al caerse de un árbol y diagnosticado de fractura abierta de diáfisis de tibia con peroné y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial, por cuyas secuelas el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecto con lesiones permanentes no invalidantes con indemnización de 990 € por disminución de la movilidad global de menos del 50% articulación tibio astragalina.

La petición de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual e Invalidez Permanente Parcial ha sido desestimada por la sentencia de instancia y frente a ésta se interpone por el demandante el recurso de suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la revisión del hecho declarado probado tercero de la sentencia, y su sustitución por el siguiente: 'Informe de Biomecánica de 14/1/2019 emitido por INVALCOR en el que se establecen las siguientes conclusiones: 1. Gonometría activa: movilidad activa del tobillo izquierdo deficitaria un 41 % respecto derecho, siendo el rango de flexoestension de 402 (632 en derecho) y de eversióninversion de 322- (542 en derecho).

2.Goniometria pasiva: pasivamente se mantiene limitación de movilidad (flexoestensiOn de 432, eversióninversion de 392).

3.Dinamometria isometrica: desarrollo de fuerza con tobillo izquierdo deficitario un 41 % respect° derecho.

4.Criterios de coloración adecuados, lo que otorga validez a las alteraciones obtenidas.

En consecuencia, el tobillo izquierdo muestra restricción de movilidad y debilidad y, por ende, limitación para tolerar actividades que conlleven periodos prolongados en bipedestación o marcha, subir/bajar escaleras o pendientes con vigorosidad, adoptar postura en cuclillas u otras posturas forzadas, deambulación por terrenos irregulares, saltar, correr, etc.

Informe de Termografia infrarroja de 14/1/2019 emitido por la Dra. Macarena , especialista de Medicina Nuclear evidencia 'areas de hiperememis6n en tobillo y pie izquierdos compatibles con procesos inflamatorios activos en la actualidad. Hiperemesión compatible con sobrecarga en pierna izquierda y muslo derecho.

Asimetria con disminución de la musculatura del miembro inferior izquierdo.' Y que se basa en los informes de biomecánica y termografía folios 105 a 100 y 111 y 112, y el informe médico folios 112 a 116.

La revisión no prospera.

No aceptamos la redacción propuesta, porque se fundamenta - básicamente- en pruebas de biomecánica y termografía y pericial médica practicada a su instancia por facultativo particular y no ratificadas en el juicio oral; base insuficiente para tales fines modificativos en trámite de recurso, pese al respeto que nos merece todo criterio profesional, pues no ostenta ni evidencia error alguno de valoración por parte del Magistrado al seguir el diagnóstico del Informe Médico de Síntesis. A la vista de la prueba que el recurso invoca no es factible sostener que el Juzgador hubiese desatendido las reglas de la sana crítica a las que necesariamente ha de someterse en la apreciación de la prueba ( arts. 348 LEC y 97.2 LPL), en ejercicio facultad que le es atribuida en forma exclusiva por el legislador, hasta el punto de que la doctrina de los Tribunales afirme con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia, y porque en aplicación de constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo [RJ 19902062], 3 [RJ 19903953], 17 [RJ 19904352] y 31 de mayo [RJ 19904529], 21 [RJ 19905503] y 25 de junio [RJ 19905522] y 10 [RJ 19909766] y 17 de diciembre de 1990 [RJ 19909804], y 24 de enero de 1991 [RJ 1991191], entre muchas otras), que ante dictámenes médicos contradictorios, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 194.4 y DT 26 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social por entender que las secuelas reconocidas son constitutivas de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente de Invalidez Permanente Parcial ya que suplica la estimación de la demanda.

El motivo que no puede prosperar teniendo en cuenta la patología descrita en el inmodificado hecho probado tercero y que consiste en: : Enclavado endomedular tibia izquierda, T2 STRYKER el 15 de enero de 2018.

Retirada tornillos de bloqueo distal clavo de tibia el 6 de junio de 2018. Fisioterapia. Evolución a consolidación de fractura y secuelas. Disminución de la movilidad global del tobillo izquierdo en menos de un 50%: limitación flexión dorsal tobillo en un 15%. Cicatrices en la pierna y zona de anestesia perilesional. Diagnosticado de pérdida de visión en el ojo derecho tras accidente de trabajo sufrido en fecha 5 de agosto de 2013 por traumatismo penetrante de un palo, siendo declarado en situación de invalidez permanente parcial en fecha 10 de febrero de 2014 a cargo de la MUTUA MC MUTUAL. Alergia a las picaduras de himenópteros. Cambios degenerativos de la columna lumbar y lesión tendinosa en 5º dedo de mano izquierda. Politraumatismo con fractura de ramas pélvicas bilateraly traumatismo abdominal cerrado con perforación yeyunal y desaceleración de mesenterio tras accidente en fecha 8 de octubre de 2010. Linfoma Hodking Y la definición de la invalidez permanente en el art 193 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social al disponer que la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y en el artículo siguiente, define la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual diciendo que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Y en el caso de autos y como expone el hecho probado, las lesiones objetivadas en su cuadro clínico no revisten tal relieve anatómico y posibilidad funcional para perturbar por el momento su vida laboral en condiciones de rentabilidad empresarial, hasta el punto de que la anulen y no pueda llevar a cabo los requerimientos básicos que constituyen su actividad profesional, por lo que a falta de datos evidentes de clínica dolorosa o de alteraciones motoras trascendentes, las patologías previas le han permitido el desarrollo de su profesión y no solo no consta agravación de ellas, sino que como afirma la sentencia recurrida las secuelas del accidente de trabajo se han estabilizado y ha sido declarado apto para su profesión habitual, por lo que no cabe concluir que las dolencias del actor sean sugestivas de una incapacidad permanente total.

Por lo que no concurriendo los requisitos del art. 194.4 de la LGSS para calificar la situación del actor como constitutiva de Incapacidad Permanente Total el Recurso de suplicación debe ser desestimado en esta petición y al igual que la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial que el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l.987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l.980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento ya que solo presenta la limitación global del tobillo menor del 50% y flexión dorsal en menos del 15%.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Florencio contra la sentencia de fecha 15-6-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP de accidentes de trabajo y Entidad Mercantil Albino Vázquez Gómez, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos