Sentencia SOCIAL Nº 2257/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2082/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2082/2019
NIG PV 48.04.4-18/009959
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0009959
SENTENCIA N.º: 2257/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilmas. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D.JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cinco
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Amalia frente a INSS, TGSS y MUTUALIA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Dª Amalia , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1962, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios como auxiliar administrativo.



SEGUNDO. - La demandante con fecha 18/07/2018 presenta: Antecedentes ¿ Afectación Actual: Mujer 55aflos. Administrativo informe IP de parte AP -CDI mama derecha pT2 p( sn)N0. IQ ( mayo 2015): mastectomia subcutánea con reconstrucción inmediata y ganglio centinela. 6 ciclos de QT . Recidiva local ( diciembre 2015) por lo que fué nuevamente IQ ( 17/12/15): mastectomia radical modificada con extirpación de músculo pectoral + linfadenectomia. RT hasta marzo 2016 y QT hasta abril 2016.

- fractura hundimiento de meseta tibial externa rodilla izquierda tratada de forma conservadora con consolidacion viciosa provocando un valgo de unos 10° - Discopatia degeenrativa avanzada de columna cervical y lumbar capsulitis hombro derecho -T mixto ansios déprtesivo tto Unidad del dolor bloqueps d enervio supraescapular y parches d equtenza en feb 2017Administracion de lidocaina IV FEB 2018 actual ; oxicodoná / naloxona 10/5 2-1-0-1 bromazepam 1,5 mgr stilnox mirtazapina 15 mgr nobritol omeprazol paracetamol EA Refiere dolor en ESD desde cirugia radical ( linfadenectomla axilar derecha + mastectomia + extirpacion d emusculo pectoral ) que le produce limitacion de la movildiad y mucho dolor ( neuralgia /neuritis / radiculitisTratada por la unidad del dolor sin majoria Exploración por Aparatos.

EXPLORACION FISICA Ef abdussción 90 con esfuerzo 120º, mano a sacro flexión 100 EF rodilla izquierda flexo de unos -20º valgo de unos 10, marcha autónoma no claudicante.

Juicio Diagnóstico y Valoración CDI mama derecha pT2 p (sn) NO IQ (mayo 2015)+QT. Recidiva local (diciembre 2015) IQ+QT+RT. Fractura epifisiaria de tíbia izquierda (7/03/2017) T adaptativo ...

Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Patología oncológica en aparente RC completa en el momento actual Limitación de movilidad de ESO ( diestra).abduccion 90 Con esfuerzo 120' Mano a sacro Felxion 100 Gonalgia izq Rodilla Izquierda flexo de unos -20° valgo de unos 10' marcha autonoma no claudlcante Conclusiones. Valorar EVI SFG 1

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de 27/07/2018 se la declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 26/09/2018.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.635,57 euros y la fecha de efectos el día siguiente al cese en la actividad.4

QUINTO.-El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Amalia frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUALIA, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Amalia , impugnando las resoluciones del INSS de fechas 27.7.2018 y 26.9.2018, solicita ser declarada afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar administrativa, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado con el objeto de que se revoque la sentencia dictada y se estime la demanda. El recurso es impugnado por Mutua Mutualia y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, por el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS, postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis debemos señalar que: a) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; y b) Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) Se solicita la modificación del hecho probado primero, de tal forma que se añada al mismo con apoyo en la documental obrante a los folios 105 y 106 de las actuaciones (certificado de la empresa) que la demandante presta los servicios como auxiliar administrativo en el Centro de Diagnóstico Virgen Blanca SA del IMQ, con requerimientos de altas dosis de empatía y paciencia, dentro de un ambiente de confianza, tranquilidad y alto grado de profesionalidad y responsabilidad, por hacerse cargo del primer contacto con el paciente.

Pues bien, centrada dicha petición en destacar las características del puesto de trabajo ocupado por la demandante en su empresa, no cabe acogerla puesto que, como luego se insistirá, como ha señalado de forma reiterada el TS, y más concretamente en la sentencia de fecha 26.10.2016 (rcud 1267/2015) que es invocada tanto en el escrito de recurso como en el de impugnación, la profesión habitual no cabe confundirla con el concreto puesto de trabajo (' el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo. ¿ En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)'). En el recurso se busca asociar la actividad de la demandante con el primer contacto con el paciente, es decir, con su puesto de trabajo de recepcionista al que alude el certificado de la empresa, pero ha de estarse a su profesión habitual, que es la de auxiliar administrativo señalada correctamente por la sentencia de instancia, valorándola dentro del marco de la movilidad funcional.

B) También se pide la modificación del hecho probado segundo. Se busca el mantenimiento de la redacción dada en la sentencia recurrida pero añadiendo: primero, en cuanto al tratamiento que sigue por el trastorno mixto ansioso depresivo, que el nobritol que tiene prescrito es 'forte', y que también toma, además de lo señalado, orfidal y dexketoprofeno; y segundo, que a fecha 4.9.2018 su patología psiquiátrica presenta una evolución clínica tórpida, muy condicionada por el dolor agudo persistente y por las secuelas limitantes, con afectación severa del estado anímico, generando todo ello un malestar clínicamente significativo y un deterioro en áreas importantes de su actividad, acudiendo con regularidad a las consultas de psicología clínica programadas, y estando también en tratamiento psiquiátrico en IMQ, que se realiza con analgésicos, antidepresivos, opiáceos sistémicos e hipnóticos; que a fecha 5.6.2019 es diagnosticada por el médico psiquiatra de trastorno depresivo mayor con ideación obsesiva de ruina física; y que el 10.7.2019 se certifica por su psicólogo-psicoterapeuta que está limitada su capacidad de toma de decisiones y de concentración.

No puede acogerse la complementación señalada respecto al tratamiento seguido porque, sustentado el señalado por la Juzgadora a quo en el informe médico de síntesis emitido el 18.7.2018, de conformidad con la doctrina antes referida, no cabe atribuir mayor valor, a falta de mejor prueba, a lo indicado en el informe de 12.7.2018 aludido por la recurrente (folio 149). Por otro lado, en cuanto a las adiciones que se pretenden incorporar al final del hecho probado segundo, acomodadas a los informes obrantes a los folios 148 (por error se señala el folio 158), 111 y 112 de las actuaciones, si bien es cierto que no son aludidos como probados en el relato fáctico, no por ello son ignorados, habiendo sido valorados de forma comparativa en el fundamento de derecho primero, por lo que la incorporación que ahora se busca resulta innecesaria (con las aclaraciones que luego se harán).



TERCERO.- El tercero de los motivos del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los apartados 1 b) y 2 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de su disposición transitoria vigésimo sexta y de la jurisprudencia que los interpreta. Incide que en que la profesión habitual de la demandante no puede valorarse como la propia de un auxiliar administrativo genérico dadas las características de su trabajo y del centro en el que lo desarrolla. Señala que no se acude a este proceso por las limitaciones físicas de la actora sino por las psiquiátricas, y que siendo estas crónicas y de larga duración, llegando a diagnosticársele una depresión mayor que limita la toma de decisiones y la concentración a consecuencia de la presencia de un dolor agudo persistente, la demandante resulta acreedora de la incapacidad permanente total solicitada.

Dicho grado de incapacidad permanente viene definido en el aludido art. 194.1 b) del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015), complementado en su DT 26ª, como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En relación al mismo lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Del invariado relato fáctico resulta que la demandante presenta las siguientes patologías: a) carcinoma ductal infiltrante de mama derecha intervenida en mayo de 2015 (mastectomía subcutánea con reconstrucción), que tuvo recidiva local en diciembre de ese mismo año que precisó de nueva intervención quirúrgica (mastectomía radical con extirpación de músculo pectoral y linfedenectomía), habiendo recibido tratamiento quimioterápico y radioterápico; b) fractura hundimiento de meseta tibial externa de rodilla izquierda tratada de forma conservadora, con consolidación viciosa que ha provocado valgo de unos 10º; c) discopatía degenerativa avanzada de columna cervical y lumbar, con capsulitis en hombro derecho; d) trastorno mixto ansioso depresivo.

Ha precisado tratamiento en la unidad del dolor por presentar neuralgia/neuritis/radiculitis en la extremidad superior derecha, sin obtener mejoría, necesitando medicación anestésica (lidocaina), analgésica opioide (oxicodona), ansiolítica (bromazepam), hipnótica (stilnox) y antidepresiva (mirtazapina y nobritol), alcanzando las limitaciones de movilidad -estando en la actualidad libre de la enfermedad oncológica-, en la extremidad superior derecha a 90º en la abducción (con esfuerzo 120º), a 100º en la flexión y mano a sacro, mientras que en la rodilla izquierda el flexo es de unos -20º y valgo de unos 10º con marcha autónoma no claudicante.

No debemos olvidar que, aunque la segundo revisión fáctica no ha sido aceptada, habiéndose indicado para ello que los informes médicos aludidos para la adición de los dos últimos párrafos finales ya han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho primero, sin que pueda alterarse en esta fase la prevalencia que la misma ha otorgado al informe de psiquiatría de Osakidetza de fecha 4.9.2018 sobre los informes aportados por la parte actora, el acogimiento de ese informe de Osakidetza por la sentencia recurrida nos debe llevar a tener en cuenta lo que en el mismo se concluye al margen de las referencias que pudo hacer la actora: 'que la evolución clínica está siendo tórpida, muy condicionada por el dolor agudo persistente y por las secuelas limitantes, con afectación severa del estado anímico, generando todo ello un malestar clínicamente significativo y un deterioro en áreas importantes de su actividad'.

Pues bien, los anteriores datos tomados en su conjunto, si bien no dejan constancia de unas limitaciones de movilidad que resulten determinantes para impedir a la demandante la ejecución de las funciones propias de la profesión de auxiliar administrativa, no cabe decir lo mismo de los menoscabos asociados al dolor presente, que no llega a ser controlado suficientemente por la unidad del dolor, y del trastorno ansioso depresivo que el mismo genera, que después de dieciséis meses de control en el centro de salud mental, lleva a concluir al servicio de psiquiatría general que la evolución clínica es tórpida y afecta de forma severa al estado anímico de la Sra. Amalia con deterioro en áreas importantes de su actividad.

En consecuencia, habiendo quedado acreditado que la demandante se encuentra incapacitada para la ejecución con la profesionalidad necesaria de las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar administrativa, previa estimación de su recurso, debemos revocar la sentencia de instancia con la consiguiente estimación de su demanda y el reconocimiento de la incapacidad permanente total solicitada.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Amalia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, dictada el 26 de septiembre de 2019 en los autos nº 942/2018 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Mutualia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos a la Sra. Amalia afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de auxiliar administrativa, con derecho, a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General de la Seguridad Social, a una prestación mensual equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 1.635,57 euros y fecha de efectos del día siguiente al cese en la actividad. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2082-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2082-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.