Sentencia SOCIAL Nº 2259/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1693/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO:1693/18 - FS SENTENCIA Nº 2259/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 12 de julio de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2259/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Carmelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de SEVILLA en sus autos Nº 736/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carmelo contra INSS, TGSS, CESMA MUTUA DE CEUTA- SMAT Y ROARGESUR, SL sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/02/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Carmelo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y NASS NUM001 , venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa ROARSEGUR S.L con categoría profesional de Albañil.



SEGUNDO.- Con fecha 02/08/13 el actor sufrió un accidente de trabajo.

La empresa tiene cubierta estas contingencias con MUTUA DE ANDALUCÍA Y CEUTA.



TERCERO.- Con fecha 17/10/13 fue dado de alta por mejoría, con baja por recaída el día 06/11/13.



CUARTO.- Con fecha 24/03/14 se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla, por reproducida, en la que se acordaba a favor de la parte actora una prestación por LPNI por importe de 830 €, por Baremo 071.

En tal expediente consta: 1).- Informe Médico de Síntesis de fecha 18/03/14, por reproducido, que contiene como CONCLUSIONES 'Considero al paciente afecto de LPNI recogida en Baremo con n° 71' 2),- Dictamen Propuesta del EVI de fecha 20/03/14, por reproducido, en el que se establecía lo siguiente: Determinado el cuadro residual: Discreta limitación de movilidad de hombro MS no dominante.

Secundaria a artropatía degenerativa AC y tendinitis del supraespinoso.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Osteo-tendinosas de hombro izquierdo con leve repercusión funcional que cursa con limitación para los últimos grados de rotación y los 10 últimos de abducción y antepulsión.



CUARTO.- La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada. '

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Carmelo que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ANDALUCÍA Y CEUTA y ROARSEGUR S.L. se alza aquella en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en el art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con sustento adjetivo en el apartado b) del art. 193 LRJS , articula el recurrente un motivo de recurso, en el que interesa la revisión del hecho probado cuarto, con apoyo en el documento obrante a los folios 119 y 120 de los autos, consistente en Informe médico del Hospital de San Juan de Dios, de fecha 30-05-14, y para el que propone el siguiente texto: 'El actor debe de ser considerado en situación de invalidez permanente total dado que como se desprende del informe emitido por el Médico Especialista del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de San Juan de Dios, del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 30 de mayo de 2014, por remisión de su médico de atención primaria, está limitado para actividades de esfuerzo y carga de peso así como movimientos repetitivos de hombro, recogiendo que observó en la exploración física dolor al final de recorridos y en las maniobras resistidas de la movilidad del hombro izquierdo, con debilidad muscular asociada y deformidad A-C izquierda en el contexto de subluxación, observando en la RM de hombro de control de febrero-14 signos de artropatía degenerativa en articulación acromioclavicular, engrosamiento del tendón supraespinoso en su inserción en relación con tendinitis y signos de degeneración rodete glenoideo inferior sin despegamiento, llegando al diagnóstico de patología postraumática del hombro, considerándola en estadio de secuelas y que debería evitar actividades de esfuerzo y carga de peso, así como movimientos repetitivos de hombro'.

No procede la interesada revisión, que al margen de las conclusiones valorativas que contiene, totalmente predeterminantes del fallo en cuanto que comienza diciendo que 'el actor debe de ser considerado en situación de invalidez permanente total', lo cierto es que apoya la revisión fáctica en un único Informe médico, recordando a este efecto que para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas en especial del Informe médico de síntesis cuyo contenido recoge el hecho probado tercero que se pretende revisar,, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , articula el recurrente un único motivo, en el que denuncia la infracción del art. 194.1 b) de la LGSS (antes 137. 4) de la LGSS /1994) y solicita la declaración del actor en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial ( ( art. 194.1 a) LGSS / 2015 ; 137.3 LGSS /1994) , por entender que con la patología que presenta de artropatía degenerativa, tendinopatía del supraespinoso y degeneración del rodete glenoideo, así como la debilidad muscular asociada y deformidad A-C izquierda, no puede realizar trabajos que requieran esfuerzos, cargar pesos y hacer movimientos repetitivos del hombro, actividades que son habituales en su profesión de obrero en la construcción.

Se oponen la Mutua en su escrito de impugnación a la estimación de dicho Recurso, postulando la confirmación de la sentencia recurrida, entendiendo que es ajustado a derecho el Baremo nº 71 reconocido (limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en menos de un 50%); no alcanzando las lesiones que presenta el actor, ni la IPT ni la IPP que postula.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 -aplicable aquí por razones temporales- en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y el art. 137.3 del mismo texto legal entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, consistentes en 'Osteo-tendinosas de hombro izquierdo con leve repercusión funcional que cursa con limitación para los últimos grados de rotación y los 10 últimos de abducción y antepulsión '; y poniendo éstas en relación con las tareas de la profesión habitual del trabajador demandante, como 'albañil' siendo diestro el actor, entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos físicos. Efectivamente, el actor padece una discreta limitación de la movilidad del hombro izquierdo (miembro superior no dominante), secundaria a artropatía degenerativa AC y tendinitis del supraespinoso'.

De acuerdo con el Manual para médicos del INSS, con la pérdida de movilidad que presenta en los últimos grados de los distintos rangos de movimiento, conservando más del 50% de la movilidad, estará limitado para requerimientos muy intensos, de levantamiento de objetos pesados, manejo habitual de cargas o mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos, o para la utilización por ejemplo de martillos neumáticos; siendo susceptible por tanto de ser calificado de LPNI al tratarse de una contingencia profesional, y sin perjuicio de ser igualmente susceptible de IT en períodos de agudización de la clínica.

La Guía de Valoración Profesional del INSS, incluye entre sus tareas la colocación de piedras, ladrillos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar, reparar muros, tabiques, chimeneas, y otras obras; construir aceras, bordillos, calzadas, extender la argamasa con la paleta sobre los ladrillos, hacer las comprobaciones de horizontalidad y verticalidad con el nivel y la plomada,etc; tareas todas ellas que fundamentalmente se realizan con el miembro rector de forma principal, requiriendo el apoyo del otro de modo auxiliar. Y si a ello unimos que en todo caso, el miembro no dominante del actor presenta una 'discreta limitación de movilidad', y que tal limitación es en movimientos no habituales ni siquiera en la profesión de albañil, como razona la sentencia de instancia, valorando la pericial practicada en el acto del juicio, la conclusión a la que llegamos es la misma que alcanzó la juzgadora de instancia, que tales dolencias no impiden al actor realizar las tareas fundamentales de su profesión con suficiente grado de eficiencia y rendimiento.

Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de una Incapacidad permanente parcial, señalar que la precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'.( Sentencias del T.C.T. 7-12-76 , 4-4-78 ); esto es, para que haya incapacidad permanente parcial, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Y ateniéndonos a la valoración realizada en la instancia, al poner en relación la clínica descrita anteriormente en relación con el trabajo habitual del actor, entendemos que la valoración realizada por la juzgadora de instancia ha sido la adecuada, al resultar acreditado que el trabajador demandante no solo puede desempeñar las funciones propias de su profesión habitual con profesionalidad y eficacia, sino que tampoco resulta acreditada esa disminución en el rendimiento, superior al 33% que justificaría la Incapacidad permanente parcial que postula; siendo por tanto correcto el reconocimiento del Baremo 71 de Lesiones permanentes no invalidantes, que se define como ' Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50 por 100', con una cuantía de 830 euros tratándose del hombro izquierdo.

Por todo lo cual, la censura jurídica está abocada al fracaso, procediendo la desestimación íntegra del presente motivo; y por ende, el recurso en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Carmelo contra la sentencia de fecha 26/02/18 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Carmelo contra INSS, TGSS, CESMA MUTUA DE CEUTA-SMAT Y ROARGESUR SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.