Sentencia SOCIAL Nº 226/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00226/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0000158
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000215 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000053 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña AUTOCARES DISCRECIONALES DEL NORTE, S.L.
ABOGADO/A: JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR, M.A.T. Y E.P. Nº 274 , Nicolas
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARIA NIETO CUEVAS , PABLO RUBIO MEDRANO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sen t. Nº 226-2018
Rec. 215/18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a treinta de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 215/18 interpuesto por AUTOCARES DISCRECIONALES DEL NORTE,
S.L. asistido del Letrado D. Juan José Lozano Fernández contra la sentencia nº 215/18 del Juzgado de lo Social
nº Tres de Logroño de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho y siendo recurridos D. Nicolas asistido
por el Letrado D. Pablo Rubio Medrano, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social
e IBERMUTUAMUR M.A.T.Y E.P. Nº 274 asistido por la Letrada Dña. María Nieto Cuevas, ha actuado como
PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Nicolas se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, M.A.T. Y E.P. Nº 274 y AUTOCARES DISCRECIONALES DEL NORTE, S.L., en reclamación de GRAN INVALIDEZ.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de AUTOCARES DISCRECIONALES DEL NORTE S.A. como conductor-perceptor con una antigüedad del 20.12.1999, subrogado con efectos del 1.09.2010 de NEX CONTINENTAL HOLDINGS SLU, por transmisión de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros de las líneas Vitoria/Gasteiz-Durango, Logroño-Vitoria/Gasteiz por Laguardia y Vitoria/Gasteiz-Logroño por la A-68. Esta empresa tiene concertado el aseguramiento de sus contingencias profesionales con la Mutua codemandada IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO.- Con fecha 22.01.2011 inició proceso de IT.

Agotada el 21.01.2012 la duración máxima de 365 días, le fue concedida una prórroga con un límite máximo de 180 días, cursándose el 11.07.2012 su alta médica.

Formulada por el trabajador y contra la anterior Reclamación Previa, se estimó la misma concediéndole nueva prórroga a cuyo transcurso se tramitó expediente de IP, denegándose esta prestación con extinción de la de IT con efectos del 14.12.2012.



TERCERO.- Interesada ante el INSS determinación de contingencia respecto a este proceso, se atribuyó en fase administrativa a la contingencia de enfermedad común.

Impugnadas judicialmente las Resoluciones dictadas, se dictó por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad (autos 394/12) y en fecha 1.03.2013 sentencia estimatoria de la demanda del actor que declaró que ese proceso derivaba de la contingencia de accidente de trabajo; sentencia firme tras desistir la empresa del recurso de suplicación anunciado en su contra.



CUARTO.- Con fecha 11.07.2013 inició nuevo proceso de IT, habiendo expedido su MAP parte de baja por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de ansiedad.

Instado ante el INSS y en fecha 2.08.2013 expediente de determinación de contingencia resolvió el INSS en fecha 8.10.2013 que la contingencia determinante de la incapacidad iniciada el 11.07.2013 era la de enfermedad común y responsable de las prestaciones derivadas la Mutua IBERMUTUAMUR.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 25.11.2013. Impugnada judicialmente se dictó por este Juzgado (autos 1047/13) y en fecha 26.05.2016 sentencia estimatoria que declaró que ese proceso de IT derivaba de la contingencia de accidente de trabajo; sentencia posteriormente confirmada por la STSJ de 10.11.2016 (rec. 209/16) desestimatoria del recurso de suplicación formulado por la empresa en su contra.



QUINTO.- Agotada la duración máxima de 365 días en Julio14, le fue concedida una prórroga, resolviendo el INSS en Enero15 incoar un proceso de IP y demorar su calificación Citado a reconocimiento para el 16.04.2015, emitió la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe, proponiendo el EVI la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de TOTAL, lo que se confirmó por Resolución de 24.04.2015 que, previendo una revisión por mejoría que permitiría la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo antes de dos años, subsistiría la relación laboral con suspensión y reserva del puesto de trabajo.

Formulada por el demandante y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 28.05.2015.

Impugnadas judicialmente se dictó por este Juzgado (autos 404/15) y en fecha 3.05.2017 sentencia estimatoria que declaró al actor afecto de incapacidad permanente y absoluta para todo trabajo por contingencia de accidente de trabajo (folios 168ss); sentencia a su vez confirmada por la STSJR de 10.11.2017 (rec. 260/17), desestimatoria del recurso de suplicación formulado por la Mutua en su contra (folios 201ss). El contenido y fundamentos de estas sentencias se tienen aquí por reproducidos.



SEXTO.- Incoado de oficio y en Septiembre de 2017, expediente de revisión, se citó al acto a reconocimiento.

Emitido por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe se propuso por el EVI la calificación del demandante como incapacitado permanente en grado de ABSOLUTA, lo que se confirmó por Resolución de 14.11.2017 que estableciendo continuaba afectado del mismo grado de incapacidad, reconoció su derecho a la pensión que venía percibiendo.

Formulada por el trabajador y en su contra, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 25.01.2018.

SÉPTIMO.- La situación clínica considerada era la que sigue (informe UMEVI de 30.10.2017): ' 2. DATOS DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE Grado de IP. Absoluta.

Contingencia. Acidente laboral.

Fecha. 6.01.2015.

Régimen. Accidentes de Trabajo.

Profesión. 8420.- Conductores de autobuses y tranvías.

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 309.28- Trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido.

DIAGNÓSTICO Trastorno mixto ansioso-depresivo.

Tto con Depakine. Visto por neurólogo no se diagnostica de crisis epilépticas.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Múltiples ingresos hospitalarios con T. adaptación mixto ansioso-depresivo, con escasa mejoría. 4 Relata no salir de su domicilio.

3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1. Diagnóstico principal . 296.3- Trastorno depresivo grave, episodio recurrente.

3.2. Diagnóstico .

Trastorno depresivo grave recurrente. Episodio actual grave. Trastorno por angustia con agorafobia.

Síntomas conversivos (con episodios de pérdida de conciencia y control de esfínteres) y psicomáticos graves, dermatológicos y odontológicos.

3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 47 años. Revisión oficio.

IP- Reciente sentencia judicial por AT. Previa resolución INSS IPT-EC-2015. Trastorno mixto ansioso- depresivo. Tto con Depakine. Visto por neurólogo no se diagnostica de crisis epilépticas.

Revisión grado 10-15- Trastorno ansioso-depresivo.

Cuadros sincopales no cardiogénicos.

Grado de discapacidad del 68% (desde 5.04.2017), no procede asistencia de otra persona, no procede baremo dificultades movilidad.

Citación UMEVI 30.10.2017: El paciente acude a unidad acompañado (refiere ser hermana), entran ambos en consulta. Mutismo completo del paciente, su hermana nos muestra DNI del paciente, aspecto envejecido respecto a fotografía.

Acude con gorra, que no quiere retirar pese a indicación de acompañante, se le identifica adecuadamente con la misma. Palidez cutánea. Evitación mirada. Temblor generalizado. Marcha con paso corto, autónoma, actitud dependiente de acompañante que relata situación habitual similar también en domicilio y con familiares, con mutismo desde hace tiempo. Por semana, refiere hermana, vive solo con una persona contratada para su cuidado, así como apoyo de familia (fundamentalmente madre anciana) y amigos, durante fin de semana ella convive con él. Manos libres. Se aportan informes médicos actualizados y se firma consentimiento acceso a historia clínica. Por todo lo previo, se finaliza entrevista.

Se aportan copias informes médicos de seguimiento, se firma consentimiento acceso historia: S. Mental. Seguimiento continuado. Última anotación historia clínica 28.09.2017: acude con su madre.

Cronificación sin cambios, persistiendo la misma sintomatología. Empeoramiento del sueño se aumenta dosis de Clorazepato. Tratamiento: Mirtazapina 30 mg 0-0-0-1. Paroxetina 20 mg 1-0-0. Ludiomil 25 mg 0-0-0-3.

Lormetazepam 1 mg 0-0-0- 1. Tranxilium 50 mg 1-1/2-1. Dekapine 500 mg crono 1-1-2. Revisión en diciembre.

Informe Psicología 3.10.2017: El diagnóstico clínico central respecto al último informe clínico no ha variado. Si bien ha habido un empeoramiento en algunas manifestaciones sintomáticas, a ya los muy graves síntomas psicosomáticos, depresivos y conversivos que manifiesta, se añade la incapacidad funcional de hablar, además de importantes consecuencias por el nivel de estrés, a nivel odontológico y dermatológico.

Precisa de atención y supervisión constante Diagnóstico actual: Trastorno depresivo grave recurrente.

Episodio actual grave. Trastorno por angustia con agorafobia. Síntomas conversivos (con episodios de pérdida de conciencia y control de esfínteres) y psicosomáticos graves, dermatológicos y odontológicos. Tratamiento farmacológico: Mirtazapina 30 mg 0-0-0-1. Paroxetina 20 mg 1-0-0. Ludiomil 25 mg 0-0-0-3. Lormetazepam 1 mg 0-0-0-1. Tranxilium 50 mg 1-1/2-1. Dekapine 500 mg crono 1-1-2. Como conclusión, se repite la misma valoración clínica que se lleva más de ya tres años transmitiéndose. Es un grave cuadro psiquiátrico con una clara relación directa, y es consecuencia directa, del conflicto laboral. Las consecuencias emocionales han rebasado la capacidad defensiva psicológica del paciente, con un deterioro grave de su salud, y que le pone en grave peligro cuanto más se demore una solución definitiva que lo cierre. Acude puntualmente a las citas de seguimiento psiquiátrico y apoyo/seguimiento psicológico, siguen las pautas, tanto el paciente como su familia, dentro de la gravedad del cuadro, en el que sin que se cierre el proceso judicial de tres años de evolución, la mejoría clínica es muy complicada. Cerrado, el pronóstico actual tan grave podría cambiar, pero es difícil estimarlo en este momento. Su situación clínica es totalmente incompatible con la actividad laboral.

Maxilofacial Agosto17: Mutismo. No habla desde 2015 pero entiende todo. Enfermedad actual: Paciente con trastorno ansioso-depresivo que presenta boca séptica con varias piezas en mal estado. ID: Boca séptica en paciente con trastorno ansioso-depresivo. Tratamiento hospitalario: Poliextracciones bajo anestesia general.

OTR 25.10.2017-CEX ORL: Otalgia OD intensa, cefalea hemicraneal derecha, acúfenos e hipoacusia.

Otoscopia normal. Estudio audiométrico imposible a causa de su dificultad de expresión y comunicación.

Según informe audiométrico de 2014, trauma acústico bilateral, sin relación con su situación actual. JD: Migraña. Tto: Sibelium 1 cms al acostarse durante 4 meses.

MAP 23.10.2017 (Resumen historia y tto): El paciente Nicolas presenta una enfermedad mental grave con mala evolución. Fragilidad emocional, que repercute en gran manera a nivel orgánico con agudizaciones de crisis convulsivas, cefaleas, alopecias, contracturas, omalgias, dorsalgias. Incapacidad para expresarse y para hablar. Precisa seguimiento por varios especialistas: Neurólogo, psiquiatra, dermatólogo, odontólogo.

Agravamiento de su enfermedad con cualquier actividad que suponga salir de casa y limitación para enfrentarse a problemas habituales de la vida diaria. Por todo ello recomiendo supervisión y acompañamiento en su vida habitual. Desaconsejo acudir al juzgado por desencadenar crisis y empeoramiento de su enfermedad mental. Realizo este informe a petición del paciente y para que así conste donde precise.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas.

Seguimiento múltiples especialistas, seguimiento continuado S. Mental. Plurimedicación general, a nivel psiquiátrico: Mirtazapina 30 mg 0-0-0-1. Paroxetina 20 mg 1-0-0. Ludiomil 25 mg 0-0-0-3. Lormetazepam 1 mg 0-0-0-1. Tranxilium 50 mg 1-1/2-1. Dekapine 500 mg crono 1-1-2.

3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales Importantes limitaciones funcionales establecidas.

3.6. Evaluación clínico-laboral Varón de 47 años.

Reciente IP por AT por sentencia judicial. Previa declaración IPT por resolución INSS.

Patología psiquiátrica que continua en seguimiento psiquiátrico con importante medicación. Diagnóstico actual de trastorno depresivo grave recurrente. Episodio actual grave. Trastorno por angustia por agorafobia. Síntomas conversivos (con episodios de pérdida de conciencia y control de esfínteres) y psicosomáticos graves, dermatológicos y odontológicos. Mutismo continuado. Importantes limitaciones funcionales establecidas. No mejoría'.

OCTAVO.- El complemento por Gran Invalidez por contingencia profesional que corresponde al actor alcanza los 1.215#48 €.

FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por D. Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua IBERMUTUAMUR M.A.T. y E.P. nº 274, y la empresa AUTOCARES DISCRECIONALES DEL NORTE S.L.

(ADNOR), debo declarar y declaro al actor afecto de Gran Invalidez por contingencia de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración.

TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por AUTOCARES DISCRECIONALES DEL NORTE, S.L. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por D.

Nicolas , impugnando la resolución administrativa que, por vía de revisión de grado, mantenía la incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo reconocida mediante sentencia dictada el 3/05/17, con efectos desde abril de 2015, interesando que judicialmente se le declarase afecto de una gran invalidez.

En desacuerdo con el pronunciamiento de la anterior resolución, la empresa demandada formaliza recurso de suplicación, estructurado en tres motivos revisorios, encauzados procesalmente a través del apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de ampliar el relato judicial con tres nuevos ordinales, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción de los Arts. 200 y 194.d LGSS 15, en su versión conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo cuerpo normativo.

El beneficiario se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) Los tres nuevos ordinales con que se quiere enriquecer la versión judicial de los hechos, son del siguiente tenor literal: 1.- 'El Gobierno de La Rioja en dictamen técnico emitido por el Equipo de Valoración de la discapacidad y dependencia de Logroño, en Junta de Valoración celebrada el 22/05/17 determina que la existencia de una minusvalía del 65% por trastorno depresivo recurrente, trastorno de conversión y trastorno de ansiedad del 65%, pero indica expresamente que NO PROCEDE necesidad de asistencia de otra persona ni aplicación de baremo por dificultades de movilidad en la persona de DON Nicolas ' Aunque los hechos que se expresan resultan inequívocamente de la documental que se invoca, rechazaremos su inclusión en el relato judicial, porque los mismos ya figuran recogidos en el hecho probado séptimo, al transcribir el informe médico de síntesis, en que la Juzgadora de Instancia ha basado su convicción respecto a la actual situación clínica del demandante, lo que hace innecesaria, por superflua, su reiteración.

Adicionalmente a lo anterior, los datos que se quieren añadir carecerían de trascendencia decisoria, al no aportar ningún extremo fáctico de interés importante para cambiar el sentido del fallo de la sentencia recurrida, de hecho al desarrollar el motivo, no se ofrece la más mínima explicación sobre su relevancia al efecto, pues los parámetros reglamentariamente establecidos para la evaluación de la discapacidad difieren sustancialmente de los aplicables a la hora de calificar la incapacidad permanente.

2.- 'El 9/01/16 presentaba múltiples gestos suicidas, pérdidas de conocimiento de hasta 10 minutos una o dos veces por semana, bruxismo, alopecia, mutismo, se comunica a través de gestos y obedece órdenes sencillas, ahora tampoco escribe, pérdidas de memoria, falta de concentración y atención, angustia e insomnio.

Toda la sintomatología se agrava ante cualquier evento relacionado con el conflicto laboral y los procesos judiciales. Ha subido su medicación, sin ingresos.

Su psiquiatra habitual ya en fecha 17/10/16 recomienda un acompañamiento diario dada la grave sintomatología depresiva ansiosa, psicosomática que presenta a lo que hay que añadir episodios convulsivos y disociativos.

En fecha 59/05/2018 su situación es prácticamente igual a la de 2016 mutismo, se comunica con gestos, sin escribir, múltiples gestos suicidas, pérdidas de conocimiento de hasta 10 minutos dos veces a la semana, una vez cada quince días, pérdida de memoria, falta de concentración, angustia e insomnio, alopecia, bruxismo, toda la sintomatología se agrava con cualquier evento relacionado con el conflicto laboral...precisó subir medicación. No ha tenido ningún ingreso hospitalario.

Como explica el DR. Cristobal (psiquiatra habitual) en el informe fechado en abril de 2018 'se repite la misma valoración clínica, es un grave cuadro psiquiátrico' 3.- ' Vive en su casa, solo sale para trasladarse a casa de su madre precisando un taxi para ello' Tampoco estas dos variaciones fácticas pueden ser aceptadas por la Sala, pues, formalmente, la parte incumple dos requisitos esenciales para su éxito, ya que se limita a citar varios folios de diversos informes médicos (97, 98, 100, 106, 259, 260, 262) sin indicar de qué parte de los mismos se extraen los extremos fácticos que cita, y, nuevamente omite cualquier alusión a la trascendencia decisoria de la adición propuesta.

Además de lo expuesto, y lo que es más relevante, en el aspecto material, por un lado, los dictámenes médicos que se invocan como sustento de esta pretensión revisora, tal y como se desprende del primer fundamento de derecho y del penúltimo párrafo del quinto, son los mismos en los que la Juez de Instancia ha fundado la convicción que se pretende alterar, sin que, salvo en los casos de error patente, que en el supuesto enjuiciado ni siquiera se argumenta que se haya producido, la revisión fáctica pueda basarse en idénticos documentos que los que han sido tenidos en cuenta judicialmente para alcanzar las correspondientes conclusiones de hecho, ya que la valoración de la prueba corresponde al órgano de instancia y no a los litigantes, y no resulta admisible la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de la parte ( STS 11/11/09, Rec. 38/08).

Y, por otro, la recurrente efectúa una lectura absolutamente sesgada y parcial de los meritados documentos, entresacando de su contenido la parte que le conviene, omitiendo otras afirmaciones médicas que en ellos se plasman contradictorias con la conclusión que nos da la impresión quiere hacernos llegar, en el sentido de que no ha habido empeoramiento del cuadro psiquiátrico del demandante.

Así, en el informe de la Dra. Ana María , que, aunque parece haber pasado inadvertido a quien recurre, por simple error de transcripción está datado el 9/01/016, ha sido emitido el 9/01/17, lo primero que se expresa es que ' la evolución del cuadro desde...en agosto de 2015 ha sido tórpida, agravándose de forma importante el cuadro sintomático' (folio 97); juicio clínico que se reitera al folio 100.

En el del Dr. Cristobal , de 16 de octubre de 2016, parte de cuyo contenido reproduce el anterior (folio 99), se deja constancia de que ' paulatinamente se produce un importante empeoramiento de la clínica del paciente...'. (folio 106); En la misma línea, el dictamen de la Dra. Ana María de 9/01/18 señala que ' la evolución desde...el 7 de enero de 2017 ha sido tórpida, agravándose de forma importante el cuadro sintomático';'Así la sintomatología depresiva se ha agravado, ha tenido múltiples gestos suicidas (intento de defenestración y venosección)' (folio 259); ' toda la sintomatología antes mencionada se agrava ante cualquier evento relacionado con el conflicto laboral y los procesos judiciales que conlleva. Durante este periodo de tiempo su psiquiatra habitual precisó subir la medicación antidepresiva y ansiolítica. No ha tenido ningún ingreso hospitalario porque toda la familia ha estado muy involucrada' (folio 260); la evolución...desde que se le reconoce una incapacidad permanente absoluta (el 13 de mayo de 2017 ha sido tórpida. Desde el informe emitido...el 9/01/16 la sintomatología, tanto depresiva (ha presentado intentos autolíticos e ideas permanentes de muerte) como ansiosa y conversiva se ha agravado, con un incremento de la dependencia en su vida diaria y de las consecuencias físicas de su sintomatología ansiosa...han aumentado la frecuencia de los episodios de pérdida de conciencia que precisan atención médica de urgencia, ha perdido toda la dentadura, ha aumentado la hipoacusia, se está valorando la posibilidad de una fibromialgia por las mialgias y artralgias generalizadas. Aunque vive en su casa, solo sale para trasladarse a la casa de su madre, precisando un taxi para ello. Cuando sale de casa precisa un acompañante, hay un abandono de su higiene personal y precisa alguien que le supervise y le acompañe en las actividades diarias básicas cotidianas (alimentación, higiene, toma de medicación) [folio 262]

TERCERO.- La sentencia de instancia ha entendido que, confrontando el cuadro lesional del demandante en abril de 2015, que fue el determinante del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por sentencia judicial revocatoria de la resolución administrativa que le había declarado afecto de una incapacidad permanente total, y su situación clínica actual, se constata un franco empeoramiento que le hace tributario de una gran invalidez, pues en su estado actual, el Sr. Nicolas necesita asistencia de tercera persona para suplir su total falta de iniciativa para atender por sí mismo los actos más esenciales de la vida diaria.

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente reprocha a la decisión del Juzgado haber obviado que para la procedencia del reconocimiento de un grado de incapacidad permanente superior al primigeniamente declarado por vía de revisión es necesario que se haya producido una agravación del cuadro clínico determinante de la situación invalidante previamente reconocida, sin que el demandante cumpla dicho requisito, pues su enfermedad mental y las limitaciones funcionales asociadas a la sintomatología que le es propia, no solo no han variado desde que por sentencia se le declaró afecto de una incapacidad permanente absoluta en 2015, sino que incluso ha mejorado, como lo revelan las manifestaciones del testigo que cuida a la madre del actor, el hecho de que no haya tenido ingresos hospitalarios y la exclusión en la resolución administrativa calificando el grado de discapacidad de la necesidad de ayuda de tercera persona.

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS94, cuyo texto reproduce el vigente Art. 200 RD Legislativo 8/15, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106) y en las más recientes de 23/04/09 (RJ 3115), 22/12/09 (Rec.2.066/09), ha señalado que las únicas posibilidades que admite la ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido, requiere pues dos elementos: 1.- Que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; 2.- Que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( SSTS 20 de noviembre y 20 de septiembre de 1985; 8 de febrero y 15 de diciembre de 1986; y 1 de octubre de 1987) C) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 6 define la gran invalidez como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto a este tipo autónomo de incapacidad permanente ( STS 20/06/16, Rec. 2977/14): 1.- Los actos más esenciales de la vida a los que el precepto se refiere son los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia, ( SST S 26/06/88, RJ. 2712 ; 19/01/84, RJ 70; 27/06/84, RJ 3964; 23/03/88, RJ. 2367; 19/02/90, RJ 1116).

2.- La enumeración que efectúa la norma de los actos esenciales de la vida es meramente enunciativa.

( SSTS 1/10/87, RJ 6801; 18/03/88, RJ 2325; 23/03/88, RJ 2367; 30/01/89, RJ 318), 3.- Basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los actos más esenciales de la vida y la correlativa necesidad de ayuda externa, para que proceda la calificación de GI, y, aunque no es suficiente la mera dificultad en la realización del acto, tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante ( SSTS 19/01/89 Ar. 269 ; 23/01/89 Ar. 282 ; 30/01/89 Ar. 318 ; y 12/06/90 Ar. 5064).

4.- Para la calificación de la gran invalidez debe atenderse a parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir, de ahí que no quepa excluir el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente en los supuestos concretos en que, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales y otros, el beneficiario pueda haber adquirido alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar algunos de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso en aquellos otros en que se puede llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, evitando con ello el efecto desmotivador sobre la reinserción laboral y social de las personas que se encuentran en tal situación. ( SSTS 3/03/14, Rec. 1246/13; 10/02/15, Rec. 1764/14) C) Más singularmente, respecto a la calificación de los beneficiarios aquejados de graves alteraciones mentales como afectos de gran invalidez, se ha subrayado la procedencia de tal subsunción cuando es necesaria la asistencia de otra persona para evitar conductas de agresividad que pongan en peligro la seguridad propia o ajena; en cuestiones relativas a higiene o alimentación o en aquellas otras relativas a la atención de sus necesidades mínimas [ SSTS 10/04/89 (RJ 2955); 6/10/88 (RJ 7546) y 22/07/87 (RJ 5712)].

D) Inalterado el relato judicial el recurso está indefectiblemente abocado al fracaso, pues el mismo se construye sobre unas premisas fácticas ajenas a las que ofrece el histórico, incurriendo en el rechazable vicio de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión. ( SSTS12/07/17 , Rec. 278/16; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec. 94/16; 16/12/16, Rec. 65/16) En efecto, los hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con los de la dictada en el procedimiento inicial en que se reconoció a D. Nicolas una incapacidad permanente absoluta a los que, empleando la técnica de la remisión ( SSTS 1/07/97, RJ 6568; 18/06/13, Rec. 99/12; 28/07/15, Rec. 1925/14) se remite el hecho probado quinto, dándolos por reproducidos, y con las afirmaciones que con idéntico valor se contienen en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que la evolución clínica del Sr. Nicolas ha sido la siguiente: - En el mes de abril de 2015, fecha del hecho causante de la incapacidad permanente absoluta reconocida por sentencia firme de 3/05/17, después de múltiples ingresos hospitalarios por un cuadro de trastorno de adaptación ansioso depresivo, el paciente no obtuvo mejoría persistiendo la clínica ansioso depresiva y de clinofilia un mes después del último alta hospitalaria, pese a continuar sometido a tratamiento farmacológico.

- En la actualidad, continúa en seguimiento psiquiátrico con fuerte medicación, y diagnóstico de trastorno depresivo grave recurrente episodio actual grave y trastorno de angustia con agorafobia, que originan síntomas conversivos y psicosomáticos graves con afectación dermatológica, odontológica y mutismo continuado, y condicionan necesidad de supervisión y acompañamiento por tercera persona ante la falta total de iniciativa para la alimentación e higiene y para el seguimiento del tratamiento farmacológico y psicoterapéutico que tiene pautado.

E) Desde la óptica jurídico sustantiva, contrariamente a lo que defiende el recurrente, de una forma que raya la temeridad, la comparación del estado de D. Nicolas en el año 2015, que fue la valorada judicialmente en la sentencia reconociéndole una incapacidad permanente absoluta, con su situación actual, evidencia una notable evolución negativa de su cuadro psiquiátrico, que se ha visto sustancialmente agravado, no solo en lo relativo a los diagnósticos clínicos, sino también en lo referente a la sintomatología clínica a ellos asociada, pues en el momento inicial lo que presentaba eran angustia, nerviosismo, decaimiento anímico y tendencia al encamamiento, y en el actual, acusa mutismo cuadros conversivos con pérdida de conciencia, episodios disociativos de desorientación, abandono de los hábitos higiénicos y alimenticios...

Concurre pues el requisito del importante empeoramiento del cuadro residual que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, alcanzando dicho agravamiento cotas tan relevantes que, junto a la pérdida de aptitud psicofísica para el desempeño de cualquier actividad profesional, el demandante ha perdido su autonomía para la realización por sí solo de las actividades más básicas y esenciales de la vida diaria, necesitando para su ejecución de la ayuda y supervisión de tercera persona.

F) Que no haya habido ingresos hospitalarios en absoluto constituye elemento que médicamente excluya esa evolución tórpida del trastorno psiquiátrico constatada por los diversos especialistas de la red pública que han venido tratando al paciente y queda evidenciada de manera patente por la variación con el transcurso del tiempo de los diagnósticos clínicos por ellos emitidos y de las alteraciones en la esfera física y psíquica secundarias a una enfermedad mental, lamentablemente refractaria a los diversos intentos terapéuticos dispensados para intentar paliarla y controlarla, con resultado todos ellos, también el ingreso hospitalario, infructuosos.

G) No resulta de recibo defender, como se hace en el escrito de formalización, que, tanto la sentencia de instancia, como la dictada en el procedimiento reconociendo la incapacidad permanente absoluta, expresamente establezcan la ausencia de cambio en la situación clínica del demandante, pues dicha aseveración de parte se asienta en una interpretación equivocada y desenfocada de lo que dichas resoluciones judiciales señalan, ya que lo que en ellas se dice no es eso, sino justamente lo contrario.

Así, en la recaída en primer lugar, luego de fijar el estado del demandante en el año 2015 que es el que califica como constitutivo de una incapacidad permanente absoluta, se refleja que, con posterioridad, en el año 2017, [momento del dictado de la sentencia] se constataba un importante agravamiento, reiterándose esa misma apreciación fáctica y jurídica en la ahora recurrida.

H) La valoración que, en cuanto a la necesidad de ayuda de tercera persona, se ha efectuado por la Administración en la resolución del año 2017 es un factor absolutamente neutro a la hora de calificar la incapacidad permanente, pues las reglas y los criterios aplicables para la evaluación de la discapacidad son netamente distintos de los que rigen en materia de invalidez.

En consonancia con lo previamente razonado, el motivo, y, consiguientemente el recurso, han de ser desestimados, confirmando la sentencia de instancia que no ha incurrido en la infracción normativa que se le imputa.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 € más el correspondiente IVA.



QUINTO.- Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por AUTOCARES DISCRECIONALES DEL NORTE, S.L. contra la sentencia nº 215/18 de fecha 3 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , confirmando dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas, cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 € más el correspondiente IVA.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir aL que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0215-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0215-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.