Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00226/2022
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33044 44 4 2018 0004817
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002816 /2021
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000315 /2019
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ñaOROVALLE MINERALS SLL
ABOGADO/A:AURORA SANZ TOMÁS
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Melchor , MUTUA FREMAP
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , OSCAR ALMANZA ALVAREZ , LUIS BENITO SÁNCHEZ
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
Sentencia nº 226/22
En OVIEDO, a ocho de febrero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002816 /2021, formalizado por la letrada Dª AURORA SANZ TOMAS, en nombre y representación de OROVALLE MINERALS SLL, contra la sentencia número 427 /2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000315 /2019, seguidos a instancia de OROVALLE MINERALS SLL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Melchor , MUTUA FREMAP , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dº OROVALLE MINERALS SLL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Melchor , MUTUA FREMAP , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 427 /2021, de fecha diecinueve de octubre de dos mil veintiuno
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-En sentencia firme dictada el día 30 de abril de 2.019 por éste Juzgado en los autos 230/18, en el que eran partes la empresa actora, D. Melchor y la aseguradora Zúrich Insurance PLC Sucursal en España Zúrich, se declararon los siguientes hechos probados:
'PRIMERO.-D. Melchor, nacido el día NUM000 de 1.983, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestaba servicios para la empresa Orovalle Minerals S.L. desde el 8 de marzo de 2.012, ostentando la categoría profesional de oficial mantenimiento maquinaria, mecánico en interior de mina.
Realizó las siguientes actividades de formación:
- El 13 de diciembre de 2.012 'Jornada sobre riesgos y medidas preventivas: Riesgo de atrapamiento y atropello'.
- El 10 de mayo de 2.013 la acción formativa Riesgos psicosociales.
- El 29 de febrero de 2.012 'Riesgos y medidas preventivas en el manejo de carretilla elevadora y manipulador telescópico'
- El 29 de febrero de 2.012 la actividad formativa 'Riesgos y medidas preventivas según evaluación de riesgos para puestos de trabajo minería interior'
- El 30 de marzo de 2.012 el curso 'Formación preventiva para el desempeño del puesto de maquinaria de transporte, camión y volquete, en actividades extractivas de interior'
- En septiembre de 2.013 el curso 'Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo de operador de mantenimiento mecánico y/o eléctrico en actividades extractivas de interior'
- En abril de 2.014 el curso 'Formación preventiva de reciclaje para el desempeño de los puestos de operador de arranque/carga y operador de perforación/voladura, en actividades extractivas de interior'
- En febrero y marzo de 2.012 el curso 'Formación preventiva para el desempeño de los puestos de operador de arranque/carga y operador de perforación/voladura, en actividades extractivas de interior'.
- En febrero y marzo de 2.012 el curso 'Formación preventiva para el desempeño del puesto de operador de maquinaria de arranque/carga/viales, en actividades extractivas de interior'.
Se encontraba en posesión del certificado de aptitud para el manejo de pala cargadora y de conducción de camión y autorizado por la empresa para el manejo del uso de maquinaria móvil.
SEGUNDO.-Dentro de la evaluación de riesgos correspondiente al puesto de mecánico de maquinaria se evalúan, entre otros:
- Caída de personas a distinto nivel (maquinaria de minería, cortes de terreno), como medidas técnicas la implantación de DIS para trabajos en altura (cortes de terreno) y como Epis requeridos arnés anticaídas.
- Caída de objetos por desplome o derrumbamiento (caídas o desprendimiento de rocas dentro de la galería, maquinaria de
minera), como medidas técnicas la implantación de DIS para trabajos de saneo, sostenimiento de techos, frentes y hastiales e Instrucción técnica sobre riesgos y medidas preventivas sobre mantenimiento de maquinaria de minería y como Epis requeridos casco de seguridad, gafas de seguridad, guantes de protección contra riesgos mecánicos.
Copia de la evaluación obra unida al ramo de prueba de la empresa Orovalle Minerals S.L., dándose su contenido por íntegramente reproducido.
TERCERO-Su trabajo lo venía desarrollando en la Mina Valle- Boinas dónde se explota el mineral de oro. La explotación se lleva a cabo mediante técnicas de minería subterránea consistentes en el desarrollo de galerías en la roca hasta acceder al mineral para su posterior extracción, ambos con perforación de barrenos seguidos de voladura mediante explosivos. La extracción del mineral se establece con una sistemática de cámaras primarias y secundarias en sentido ascendente, de forma que primero se explota el mineral en la parte más inferior para continuar la parte superior del yacimiento (de abajo hacia arriba) en un mismo perfil, una vez que se ha rellenado el hueco generado tras la extracción del mineral con otro material cementado. Este relleno se aporta mediante el vertido con camiones desde la galería del nivel superior, sirviendo este material aportado como piso o nivel de base de la cámara superior. La sistemática de cámaras primarias y secundarias consiste en extraer la mineralización de zonas alternativas en una primera etapa, dejando los adyacentes con dimensiones similares a las del mineral extraído. Las cámaras que primero se extraen se denominan primarias y las adyacentes que se extraen una vez que el hueco se ha rellenado con otro material se llaman secundarias, al extraerse el mineral en segundo lugar.
La secuencia de operación minera se realizaría de la siguiente forma:
1. Desarrollo de galerías inferior y superior en los niveles 120 (inferior) y 140 (superior). La galería inferior es el nivel de desescombro del mineral mediante la carga en palas de perfil bajo y el nivel superior es desde donde, una vez extraído el mineral, se puede realizar el relleno del hueco.
Así mismo, desde ambas galerías se lleva a cabo la perforación de producción mediante los equipos de perforación SIMBA, que permiten la ejecución de los barrenos en abanico, sobre los que posteriormente se mete el explosivo para romper la roca. Para esta situación, son las secciones 15 y 13, que dan lugar a las cámaras SM120-15 y SM-120-13, ambas primarias.
2. El avance de las galerías se lleva a cabo con el correspondiente sostenimiento sistematizado. Esta secuencia consiste en perforación y voladura, desescombro y sostenimiento, para iniciar de nuevo el ciclo.
3. Una vez explotadas las cámaras SM-120-15 y SM120-13 y rellenas se pueden iniciar las SM-140-15 y SM-140-13.
4. Tras la finalización de las anteriores se explota la sección 14 con la SM-120-14, que es secundaria y que, una vez rellena, se pasa al desarrollo de la galería en el nivel superior o de cabeza, nivel 140 y su correspondiente slot. Slot consiste en la apertura al fondo de la galería en mineral de otra galería perpendicular con la anchura de la futura cámara.
CUARTO.-La galería de base SM120-14 en el nivel 120 se finalizó el 22 de mayo de 2.013. Fue a su vez techo de la cámara inferior y estuvo balizada y cerrada hasta que se volvió a acceder a ella para preparar la cámara SM12014 en noviembre de 2.014. Fue preciso rehabilitar la misma ya que estaba caída en varias zonas. La rehabilitación se realizó colocando estándares de sostenimiento según los valores de RMR y aplicándose un plan de rehabilitación de la galería (zona de inicio) en varias fases. Una vez acabada la recuperación de la galería, se perforaron los cables de protección del nivel inferior, que se colocan para proteger la visera.
La galería de cabeza SM140-14 en el nivel 140 se finalizó el 22 de febrero de 2.014. Estuvo balizada y cerrada hasta que se volvió a acceder a ella para preparar la cámara SM120-14 en noviembre de 2.014. Se aplicaron los mismos estándares de sostenimiento que en la galería de base.
El acceso al mineral está formada por un granito con parches de skarn granatífero y fracturas verticales. La zona mineral corresponde con un skarn magnésico fracturado con alteración importante a talco y serpentina acompañado de parches de óxidos que aumentan hasta el final del desarrollo. La zona mineral termina contra un mármol.
Una vez recuperadas las galerías de cabeza y de base y antes de realizar la perforación descendente de producción, se perforaron y colocaron los cables que iban a ser el sostenimiento de la cámara, cables que se colocaron antes de comenzar a volar la chimenea, slot y perfiles descendentes.
Estos cables son tipo doble con placa. El diseño de los cables se realiza con el método de estabilidad de Potvin- Mathews que, para esta cámara, exigía, para que fuese estable, cable doble de entre 6-9 metros de longitud colocados cada 1,5-2 metros, si bien se optó por un sostenimiento más conservador y se colocaron cables de entre 9-11 metros y cada 1 metro.
QUINTO.-Se perforaron e instalaron los cables de la cámara SM120-14 entre el 12 de diciembre de 2.014 y el 27 de enero de 2.015. Se perforó chimenea, slot y 8 perfiles de producción descendentes. También se perforaron 9 perfiles laterales desde el nivel inferior.
El día 8 de febrero de 2.015 se volaron perfiles laterales en el nivel inferior 120, se continuaron volando perfiles hasta el día 13 de febrero de 2.015. Ese día se tira abajo la ventilación y se raja la gunita.
El sábado 14 de febrero de 2.015 se colgó la ventilación caída y en el relevo de noche se echan 8 metros cúbicos de gunita.
El domingo 15 de febrero se inician los trabajos de perforación.
El domingo 22 de febrero de 2.015 se voló la mitad inferior de la chimenea en el primer relevo y medio slot inferior en el tercer relevo. Como consecuencia de ello se produce una caída donde cala la chimenea, el solt y hasta el perfil 4 de producción, por lo que queda unida la cámara 13 con la 14. Se paralizaron los trabajos hasta revisión por planificación/geotécnica y operaciones.
El martes 24 de febrero de 2.015 planificación, operaciones y geotecnia supervisan la zona, se decide balizar y continuar con control diario de la misma permitiendo la extracción desde el nivel 120-14.
El jueves 26 de febrero, en el turno de la mañana, el responsable de producción, el responsable de geotécnica y el ingeniero de perforación, revisan la zona, comprobando que en el hastial izquierdo estaba la gunita rajada, decidiéndose no sanear porque se iba a tapar la perforación que ya estaba realizada, que se iba a disparar en cuanto se acabara la perforación y se decide no iniciar las perforaciones hasta la mañana siguiente, estando previsto perforar con el Simba 2 tiros en el perfil 7 y cinco tiros en el perfil 8, colocando una línea de vida para que los perforistas se engancharan con el arnés. Se toma CMS por topografía, en la revisión de los hastiales no se apreciaron grietas mayores a los de días anteriores. Se perforaron en el turno de la tarde 3 split set en el hastial derecho para colocar la línea de vida. Se comprobaron las longitudes de los taladros, constatándose que en el perfil 3 la potencia es de 3,5 metros, en el perfil 4 la potencia es de 8 metros, en el perfil 5 la potencia es de 11 metros y en el perfil 6 de 14,5 metros. En el turno de tarde y noche se realizaron trabajos de desescombro con control remoto.
El viernes 27 de febrero se programó la perforación de los tiros pendientes de perforar en los perfiles 7 y 8 y la instalación del nuevo sistema de línea de vida para trabajos a realizar en actividades de perforación y carga de voladuras en cámaras abiertas. Al inicio de la jornada fue revisada la zona por Ángel Daniel, jefe de producción, y por el jefe de relevo. En ese momento se encuentra rajada la gunita del hastial izquierdo y del derecho y en el techo existen grietas, encontrándose los pernos estallados. Se meten los eye bolt y se coloca la línea de vida y se emplaza el Simba. Antes de entrar los trabajadores en la mina se les dio una charla, mandando a los encargados del perforador coger los arneses y utilizar la línea de vida, por el peligro del derrumbe del suelo. Posteriormente llega al lugar Adriano, delegado minero, y a la vista de que se observan grietas en la gunita del hastial izquierdo, se decide parar los trabajos, consultar con dirección y elaborar un procedimiento de trabajo escrito para esa situación. El jefe de producción habla con Alexander, que era el perforista, y le dice que cuando termine de emboquillar salgan de ahí, vayan a una zona donde tenga cobertura la emisora y esperen órdenes suyas. El ayudante de Alexander, Arcadio, le preguntó si había cambio de planes, manifestándole Alexander que si, que había que acabar el emboquille y ponerse por detrás del simba y salir para zona de cobertura, por lo que se soltó del arnés para comenzar a recoger y retirarse.
Como se había apreciado una avería en el martillo del Simba, pues salía aire por el engrasador del martillo, Ángel Daniel había llamado a los mecánicos para su reparación y cuando el Jefe de producción y el Delegado minero salían, se encuentran con los dos mecánicos que venían a reparar la máquina. Ángel Daniel les comunica que los trabajos están parados y que en caso de que entren lo hagan por el hastial derecho. Alexander continuó sujeto por el arnés y puso la máquina en dirección de marcha para que Melchor viera la pérdida de aire del engrasador. En ese momento se oyó un ruido muy fuerte que provenía del fondo, por lo que tanto Melchor como Alexander comenzaron a correr, deteniéndose Alexander aproximadamente a los 3 ó 4 metros al impedirle continuar el arnés. El derrumbe se produjo en tres fases, comenzando en la zona final o fondo de la cámara, llenando todo el vacío de la cámara y la galería inferior y superior, llegando a hundirse totalmente el techo de la galería, siendo el hueco total de la cámara antes del derrumbe con capacidad para unas 9.000 toneladas y el total desplazado de 18.000 toneladas. Melchor intentó ayudar a Alexander a quitar el arnés y al no conseguirlo se metió debajo de la máquina, resultando sepultado Alexander por el material desprendido. Uno de los mecánicos logra comunicar a través de la emisora el accidente y se activa del protocolo de emergencias. Mientras, los mecánicos y el ayudante intentan desenterrar a Alexander, intentando Melchor cortarle con su navaja el arnés que le impedía respirar no consiguiéndolo, por lo que se cortó con la navaja de otro de los compañeros.
Estaban intentando retirar las piedras para sacar al herido, avisándose la mini retro para retirar las grandes y a labrigada de salvamento minero. Después de limpiar las piedras grandes se colocó el cazo de la mini retro por encima del herido para protegerlo y continuar limpiando a mano. Una vez limpias todas las piedras se liberó al accidentado Alexander, trasladándolo a la camilla y desde allí, en ambulancia, hasta el exterior de la mina, siendo trasladado en helicóptero medicamentalizado al Hospital Central de Asturias. A Melchor se le trasladó en ambulancia.
SEXTO.-En las cámaras adyacentes a las que ocurrió el accidente se habían producido las siguientes circunstancias:
- La Cámara SM120-13 se explotó en el mes de agosto de 2.014. Se colocaron los cables entre el 17 y el 30 de julio de 2.014 y se disparó el primer pase de chimenea el 16 de agosto de 2.014, volando perfiles hasta el 30 de agosto de 2.014. El relleno se realizó desde el 17 de noviembre de 2.014 al 31 de enero de 2.015. Al realizar el relleno se dio la siguiente situación 'Esta cámara se finalizó de explotar el 20 de septiembre y ya cuando se estaba explotando hubo problemas con la zona del slot izquierdo dónde hubo sobreexcavación y posteriormente caídas en el hombro derecho, es en esa zona dónde ha progresado la mayor caída (parece tener 7 metros de altura). La única posibilidad de relleno era desde un nivel superior y se realizó un estudio para evaluar la operatividad de ésta operación, concluyéndose que no era viable por motivos de seguridad, quedando la cámara rellenada a la altura del piso de la galería.
- La cámara SM 120-15 fue explotada en junio y julio de 2.014. Se perforaron los perfiles de cables entre el 12 y el 16 de mayo de 2.014 y se realizaron voladuras en junio. Esta cámara, a pesar de ser compleja, ya que su mitad derecha está atravesada por una intersección que da acceso a la galería 16, se explota sin mayores problemas ni caídas, rellenándose después rápidamente con estéril cementado.
- La cámara SM 120-16 se explotó entre octubre y noviembre de 2.018. Se perforó y colocaron cables entre el 4 y el 16 de octubre y se sacaron toneladas hasta el 1 de diciembre de 2.014. Esta cámara tiene un 33% de relleno. En esta cámara hubo problemas en la zona de intersección con la 15 y el pilar que había entre ellas se cayó, creando una importante sobreexcavación en la parte media final de la cámara.
- Según reporte de planificación-geotecnia de 24 de diciembre de 2.012 se había producido un colapso en el nivel 120 en el techo del slot de cámara en SM100TL15. Las causas que se recogen en ese informe son que 'la zona colapsada es una zona que se ha sometido a gran tensión y esfuerzo y ha aguantado la extracción de la cámara, pero el colapso parece que se ha producido condicionado por la baja calidad de la roca, la presencia de agua y la existencia de planos de fractura rellenos de arcilla que han generado inestabilidad...Por otro lado el colapso se ha producido de forma superficial, pero es un colapso que no se debería haber producido con el sostenimiento correctamente colocado, la densidad y longitud de autoperforantes colocados es muy elevada, pero es que no actúan de ninguna forma, se observan en la galería, sin ningún tipo de anclaje o sujeción, además de no observar nada de lechada en ninguno de ellos'. Las consideraciones de actuación a futuro eran '...las cámaras del nivel 120 una vez rellenadas, se debería plantear ese relleno completamente, si no va a haber cámaras en los niveles superiores se puede rellenar la galería completamente'.
- La cámara SM 100-14, una vez acabada completamente la explotación de esa cámara, se procede a realizar el tape en el nivel 100 y se comienza a rellenar la cámara, y el día 9 de agosto de 2.013, cuando el hastial derecho, que ya presentaba signos de debilidad (había crecido la cámara previamente hacia ese lado) colapsa cayendo con el parte del hombro derecho y techo, progresando el colapso hasta llegar a observarse el relleno de Geofoam de la cámara 15, que era la adyacente. Según la investigación del incidente, elaborado por el departamento de geotécnica en enero de 2.013, la cámara 10015 había presentado los problemas descritos en el párrafo anterior, no pudiendo rellenarse completamente en la primera de sus dos fases, levantándose un muro y se rellenó con Geofoam, pero sin conocer como de efectivo había sido aquel relleno. En los daños materiales de ese informe se recogía 'En la cámara 14 ya se había finalizado la extracción de mineral y estaba rellenando, pero el problema es el gran hueco generado al estar relacionado con la cámara 15. En San Martín estamos en una situación compleja ya que este hueco no es independiente, tiene una relación directa con la cámara 15 y esta a su vez con la problemática que hemos tenido en la zona de la 16-17, hay una tendencia clara de caída relacionada con los contactos, por otro lado la proximidad de los óxidos también está directamente relacionada con las caídas. En las consideraciones de la AMC se refleja que un problema en una cámara puede tener una afección de hasta 100 metros en las zonas adyacentes, esto unido a la proximidad de los óxidos y sus características (poco esponjamiento que puede generar colapsos de grandes dimensiones) hace necesaria su actuación de gran envergadura que consolide toda la zona desde la cámara 14 hasta la 20'.
SEPTIMO.-El día 27 de abril de 2.015 se elabora por el actuario de la mina, D. Lázaro, informe sobre descripción y causas del accidente, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la empresa demandada, dándose su contenido por totalmente reproducido, en el que se concluye que 'todo parece indicar que se ha producido un desplazamiento del contacto de caliza-material oxidado-skarn, desde la parte superior/posterior de la cámara, que daría explicación al gran volumen de material que llenó la misma y acabó ocupando parte de las galerías superior e inferior. El hueco de cámara existente antes del derrumbe se estima con una capacidad para unas 9.000 toneladas y el total desplazado en 18.000 toneladas. Como consecuencia de lo actuado no se han observado preceptos reglamentarios infringidos; si bien se entiende conveniente instar a Kimbauri España SLU a buscar la posibilidad de implantar sistemas de instrumentalizaciónque permitan conocer de forma práctica y sencilla el estado tensional de las galerías en explotación en relación con su entorno'. No se inició actuación sancionadora.
OCTAVO.-Se siguieron actuaciones penales por éstos hechos, dando lugar a las diligencias previas 80/15 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Grado, que finalizaron con auto de sobreseimiento provisional por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, firme en el momento actual. Testimonio de las diligencias obra unida al procedimiento, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
NOVENO.-El actor solicitó el inicio de un expediente de recargo de prestaciones, solicitando el Instituto nacional de la seguridad social informe al Servicio de seguridad minera sobre el accidente laboral. Este informe se emitió por D. Martin el día 17 de octubre de 2.017. Del citado informe se dio traslado a la Inspección de trabajo para que, a la vista del mismo, elaborase informe propuesta sobre el recargo de prestaciones, lo que hizo el 16 de diciembre de 2.017, proponiendo un recargo de prestaciones del 50%, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En el anexo del mismo se hacía constar que enhechos habrían sido tipificados como una infracción administrativa muy grave en materia de prevención de riesgos laborales, prevista y tipificada en el artículo 13.10 delReal Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por 'no adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'. El día 20 de junio de 2.018 se dicta por el Instituto nacional de la seguridad social resolución por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente laboral sufrido por D. Melchor el día 27 de febrero de 2.015 y la procedencia de incrementar las prestaciones de seguridad social en el porcentaje del 50%. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada el 14 de septiembre de 2.018. Esa resolución no es firme al haberse formulado demanda judicial frente a ella, encontrándose pendiente de celebración el acto del juicio.
DECIMO.-El actor, como consecuencia del accidente sufrido fue trasladado al servicio de urgencias del HUCA, donde permaneció 8 horas, siendo diagnosticado de policontusiones, siendo dado de alta médica. Había sufrido un fuerte golpe en la cabeza, con policontusiones por todo el cuerpo, principalmente en el tórax, sufriendo fractura costal. Con posterioridad fue diagnosticado de reacción de estrés y, posteriormente, de trastorno ansioso depresivo persistente con elementos de estrés postraumático y posible relación con aspectos fóbicos caracteriales. Se le realizaron distintos ajustes terapéuticos y psicoterapia. El 23 de septiembre de 2.016 se le cambia Xeristar por Duloxetina y se diagnostica de trastorno ansioso depresivo persistente con elementos de estrés postraumático.
Le restan las siguientes cicatrices:
- alopécicas en cabeza a nivel parieto-occipital: de 2 centímetros y 2,5 centímetros.
- Hipertrófica e hipopigmentada de 2 centímetros en cara antero-interna de muslo izquierdo .
UNDECIMO.-Por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 5 de esta localidad, dictada el día 8 de noviembre de 2.017 en los autos 268/17, confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de marzo de 2.018 se declaró al actor afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 1.799,13 euros. Esa declaración se efectuó al presentar el actor Trastorno ansioso depresivo persistente con elementos de estrés postraumático y posible relación con aspectos fóbicos caracteriales.
DUODECIMO.-'
SEGUNDO.-El Fallo de esa sentencia es del siguiente tenor literal 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Melchor contra la empresa Orovalle Minerals S.L. y Zúrich Insurance PLC Sucursal en España debo condenar y condeno a Orovalle Minerals S.L. a que abone al actor la cantidad de noventa y seis mil quinientos treinta y nueve euros con veintidós céntimos (96.539,22 euros), respondiendo con carácter solidario Zúrich Insurance PLC Sucursal en España de la cantidad de 89.356,22 euros por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el día 27 de febrero de 2.015.'
TERCERO.-En la resolución dictada por el Instituto nacional de la seguridad social el 20 de junio de 2.018 se acordaba declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Melchor el día 27 de febrero de 2.015 y declarar la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado, consistentes en incapacidad temporal desde el 28 de febrero de 2.015 al 21 de octubre de 2.015, desde el 19 de noviembre de 2.015 al 4 de enero de 2.016 y desde el 4 de febrero al 30 de abril de 2.016, que, sin embargo, no se incluía en el recargo al haberfinalizado la situación en fecha anterior al 20 de abril de 2.017, que era el día de inicio de los efectos económicos del recargo y en una incapacidad permanente total, pensión mensual equivalente al 55 por ciento de la base reguladora mensual de 1.799,13 euros, y de todas aquellas prestaciones de seguridad social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en un 50 por ciento, con cargo a la empresa Orovalle Minerals S.L. que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario, respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de su cuantía inicial y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del presente recargo de prestaciones queda fijada en el día 20 de abril de 2.017.
En esa resolución se entendían infringidos los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los trabajadores, 14, 15 y 20 de la Ley de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 4 y 5 del Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.
CUARTO.-La reclamación previa formulada contra tal resolución el día 6 de agosto de 2.018 fue desestimada el 14 de septiembre de 2.018.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la empresa Orovalle Minerals S.l. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, la Mutua Fremap y D. Melchor absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por OROVALLE MINERALS SLL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL en fecha 17 de diciembre de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de enero de 2022 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de la demanda por la que la empresa actora, OROVALLE MINERALS S.L., solicitaba que fuese declarada la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución administrativa que acordó imponerle un recargo de prestaciones apreciando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en relación con el accidente sufrido el 27 de febrero de 2.015 cuando el trabajador codemandado prestaba servicios para aquélla en el interior de la mina donde explota el mineral de oro. A modo subsidiario de no estimarse tal petición, la demandante postulaba también que el recargo fuese dejado sin efecto, absolviéndole de toda responsabilidad por no existir incumplimiento alguno. Y solo para el caso de confirmar la procedencia del recargo, interesaba que al menos fuese minorado su porcentaje al treinta por ciento o, en cualquier caso, a un porcentaje inferior al cincuenta por ciento impuesto en la resolución impugnada.
La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda y confirma la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de junio de 2.018 que, apreciando incumplimiento de medidas de seguridad y salud, declaró la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del citado accidente de trabajo fuesen incrementadas en un cincuenta por ciento con cargo a la empresa demandante.
Frente a dicha decisión se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandante desde la perspectiva que habilitan los tres apartados -a), b) y c)- del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social en orden a solicitar con carácter principal la nulidad de la sentencia con reposición de actuaciones o, subsidiariamente, la revocación del fallo acordando en su lugar absolver a la empresa del recargo impuesto o, en su defecto, que sea el porcentaje rebajado.
El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada del trabajador codemandado para interesar su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Entrando al examen del primer motivo del recurso interpuesto, plantea la empresa recurrente un motivo de infracción procesal formalmente al amparo del artículo 193.a) LJS mediante el que denuncia infracción de normas o garantías del procedimiento que concreta en los artículos 87, 90 y 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el apartado tercero del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En cuanto este último contempla que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando prescindan de normas esenciales del procedimiento siempre que por esa causa haya podido causarse indefensión, solicita la nulidad con retroacción de actuaciones al momento de dictar la sentencia argumentando que no indica la recurrida en base a qué prueba practicada en el juicio ha declarado los hechos probados, se limita a la mera reproducción de los hechos que lo fueron en otra sentencia del mismo Juzgado a propósito de la reclamación por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo y guarda absoluto silencio acerca de la pericial complementaria practicada en el juicio a instancia de la demandante.
Considerando que ello infringe los preceptos citados, la nulidad tiene por propósito ' que se haga expreso pronunciamiento sobre la prueba practicada y, en especial, sobre la valoración de la pericial complementaria'.
El motivo es impugnado por la representación letrada del trabajador codemandado demandante para interesar su desestimación al entender que la pretensión pivota tanto en la pretensión de desconocimiento de una previa sentencia firme que apreció la responsabilidad de la empresa en el accidente de trabajo y que a su juicio todo el recurso entraña, como en la subjetiva discrepancia con la valoración judicial de la prueba por el hecho de que la convicción judicial hubiera postergado en su preferencia la de la parte.
Conviene recordar que el motivo previsto en el artículo 193.a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a ésta. El derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso.
Por una parte, la infracción denunciada habrá de conllevar un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, siendo la indefensión en su manifestación más trascendente la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero). Por otra, la eventual nulidad de actuaciones o de sentencia, aun solicitada a través del recurso de suplicación, es un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad que solo procede cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, no sea posible la subsanación por otros medios y tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.
Hechas estas precisiones, ninguno de los reproches procesales que el recurso plantea frente a la sentencia recurrida puede merecer favorable acogida pues basta acudir a su fundamentación jurídica para concluir que distan mucho de evidenciar las infracciones que afirma para justificar la nulidad que persigue. Primero, porque si ciertamente la sentencia de instancia dedica el hecho probado primero a reproducir los hechos probados la ' sentencia firme' dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento ordinario en que se dilucidó la pretensión de responsabilidad civil ejercitada por el actor accidentado frente a la misma empresa ahora demandante y su aseguradora es porque la Juzgadoraa quoparte abiertamente en su razonamiento del efecto de cosa juzgada que de la misma predica. La recurrente podrá discutirlo o no en sede de censura jurídica, pero desde luego ello no entraña la infracción procesal que denuncia.
Segundo, porque cuando el recurso afirma que la sentencia de instancia no indica en base a qué prueba practicada en el juicio ha declarado los hechos probados prescinde de nuevo de la anterior consideración, mas también de una detallada fundamentación jurídica respecto a la valoración de la prueba practicada que no respalda la denuncia de la parte y cumple con la previsión del artículo 97.2LJS. Conforme a éste, dicha valoración incumbe solo al Juzgador de instancia, quien puede valorar las pruebas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, pues ' esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007) y para ello no es preciso '-aunque sí deseable- un específico razonamiento de la sentencia en orden a la atribución de mayor o menor fiabilidad a todas y cada una de las pruebas practicadas, siendo admisible -a tales efectos- la remisión argumental a la valoración conjunta de los varios elementos probatorios que consten en las actuaciones, conforme a la facultades que en tal orden de cosas le confiere la normativa procesal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2.016, rco. 278/2015).
Mas incluso frente a la afirmación del recurso acerca del 'absoluto silencio' que dice guardar la sentencia de instancia sobre la pericial complementaria practicada, sirva simplemente destacar la valoración que de la misma expone la Juzgadora a quopor contraposición con otros informes también valorados en el fundamento de derecho quinto. Aparentando que subyace la consideración de que la prueba propuesta -y en la que Juzgadora a quorechazó formar su convicción de un modo suficientemente razonado aunque la parte no lo comparta- debería haber sido acogida, tal velada pretensión tampoco puede en esta sede ni merced a la denuncia efectuada merecer favorable acogida. Razones todas ellas por las que procede la íntegra desestimación del motivo.
TERCERO.-Seguidamente solicita el recurso revisión del relato de hechos de la sentencia a medio de dos motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS que impugna de contrario el demandante, en síntesis, por atentar a la facultad de valoración de la prueba que rigen la revisión en suplicación dada la naturaleza extraordinaria del recurso y, en particular, pretender la valoración de nuevo de hechos enjuiciados y firmes, como son las circunstancias y desenlace del accidente ocurrido.
El análisis del motivo en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación aconseja comenzar recordando que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Tales amplios márgenes suponen, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2LRJS- únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).
A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Entrando al análisis de las concretas modificaciones del relato fáctico interesadas, en primer lugar el recurso solicita incorporar adicionalmente un nuevo hecho probado segundo en base a la prueba consistente en los documentos ocho, nueve y diez de su ramo de prueba -que remiten a los informes del Ingeniero actuario y del Ministerio Fiscal, así como al auto de sobreseimiento en el marco de las diligencias previas a que alude la propia redacción propuesta- que la empresa recurrente juzga relevante incorporar por ser firme el archivo de las actuaciones penales y acogerse en el seno de las mismas hechos que entiende indebidamente omitidos por la Juzgadoraa quopese a ser determinantes de la ausencia de toda responsabilidad de la empresa en el acaecimiento del accidente. Propone la siguiente redacción:
«En relación a las diligencias previas núm. 80/15 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Grado, el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando su sobreseimiento, donde indicaba lo siguiente: El accidente se produjo por un derrumbe, no de dicho material existente entre las galerías 14 y 15, sino de material de origen superior, posiblemente de la parte superior o posterior de la cámara 13. Dicha cámara había sido rellenada de forma correcta desde el punto de vista de técnica minera, al utilizar la técnica de rellenado superior. Por otra parte, dicho derrumbe no era previsible ni fue fruto de una actividad previa incorrecta. En el accidente tuvo que ver la utilización de una línea de vida por parte de los trabajadores, dedicada a evitar que si se producía un derrumbe del suelo (riesgo previsible) de la galería 14, se precipitasen hasta la 15. Y ello, por cuanto un trabajador afectado quedó atrapado al no poder soltar la línea de vida.
Sin embargo, dicho instrumento era imprescindible por cuanto el riesgo previsible era que pudiese ceder el suelo, riesgo al que no se podía exponer a los trabajadores, y a la inversa, no era previsible que pudiese producirse un derrumbe desde un nivel superior. A esta conclusión se llega a la vista del informe del Servicio de Seguridad Minera, que no aprecia infracción de la normativa, lo que se comparte por el Ministerio Fiscal, al ser la técnica utilizada la correcta, y el derrumbe no previsible al tener origen en una zona superior que había sido rellenada de forma también correcta. Con carácter previo y en el marco de dichas diligencias previas, el Ingeniero actuario adscrito al Servicio de Seguridad Minera de la Dirección General de Minería y Energía del Principado de Asturias, D. Lázaro, declaró lo siguiente: Que no observó infracción reglamentaria. Que el desprendimiento es del techo de la cámara y no de la galería, porque, si hubiese sido la galería, habría que hablar de varios muertos. Aquí, la galería se sostuvo, la cámara se hundió, y llegó a la galería de abajo. que, cuando ya no había hueco en la cámara, rebosó por la galería alcanzando al trabajador, que el problema fue el volumen de desprendimiento, y que lo que no se hundió fue el techo de la galería. Sobre la previsibilidad del accidente, sí que es cierto que en el fondo de la cámara de la 13 había quedado un hueco sin rellenar por cuestiones técnicas, pese a que el resto de la cámara sí que estaba rellenada. Que lo que ocurrió fue que el primer disparo en la 14 llegó hasta el hueco de la 13. En cuanto a la previsibilidad de que exista un accidente, que podría derivarse de esta conexión, se limitaría a un desprendimiento que caería en la propia cámara, pero que no tendría consecuencia alguna para los trabajadores que se encontraban en la galería. El problema fue el volumen del desprendimiento, que entiende el dicente que no es una consecuencia que se pueda prever. Que entiende que ninguno de los técnicos que entraron percibieron la inminencia del desprendimiento. Que su actuación resultó proporcionada a la información que tenían. Que, de hecho, la perforación no la habían iniciado. Sólo habían procedido a emboquillar un tiro. Que entiende que es correcta la decisión tomada por los técnicos indicando a los trabajadores que no perforaran y se retiraran a una zona con cobertura de la emisora. En base a todo lo anterior, se dictó el Auto de sobreseimiento, conforme al cual: Procede acordar el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones a la vista del conjunto de las diligencias practicadas, toda vez que de las mismas no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito. El Ministerio Fiscal, cuyos argumentos se acogen íntegramente y se dan por reproducidos en aras a la brevedad, considera que los hechos no son constitutivos del tipo indicado en tanto que las técnicas utilizadas en el rellenado eran correctas y que las lesiones se produjeron por culpa de la línea de vida que portaban los lesionados por el riesgo de derrumbe del suelo -previsible- y que no les permitió huir a tiempo cuando se produjo un derrumbe de la zona superior -no previsible. En este sentido, el informe firmado por Don Lázaro del Servicio de Seguridad Minero, dependiente de la Dirección General de Minería y Energía, es rotundo en cuanto a la inexistencia de infracción de preceptos reglamentarios».
La adición se rechaza. Primero, porque a las actuaciones penales seguidas por los hechos del accidente de trabajo -en las que fue emitido informe por el Ministerio Fiscal- y a su finalización por resolución firme ya alude el hecho probado primero de la sentencia recurrida cuando, en el subapartado octavo, deja constancia tanto de que dichas diligencias previas ' finalizaron con auto de sobreseimiento provisional por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, firme en el momento actual', como de que testimonio de las mismas obra unido al procedimiento 'dándose su contenido por íntegramente reproducido'. Solo ya por ello la adición resulta superflua, pues para la ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia tiene reiterado que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006). Igualmente consta al subapartado séptimo del mismo hecho probado el informe del actuario, con transcripción literal de su conclusión, lo que priva además de relevancia a la pretensión de su redacción conforme declaró en similares términos. Segundo, porque precisamente por tales circunstancias es evidente que la revisión incumple el requisito de que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013), error que por las razones expuestas no acontece.
En segundo lugar, el recurso solicita incorporar adicionalmente un nuevo hecho probado tercero en base a la prueba consistente en informe sobre el accidente de trabajo de la Inspección de Trabajo ' obrante en autos', informe sobre el accidente de trabajo del Director Facultativo de la compañía (documento siete de su ramo de prueba) e informes periciales aportados (documentos once, doce y trece de su ramo de prueba, respectivamente) conforme a los que la empresa recurrente considera que incurre la Juzgadoraa quoen error evidente al otorgar valor alguno al primero de ellos -el informe de la Inspección- viciando con él la decisión de confirmar el recargo. Propone la siguiente redacción:
«Según consta en el informe del AT de 20 de noviembre de 2017 de la ITSS, el 20 de noviembre de 2017 la Inspectora suscribiente procedió a entrevistar telefónicamente al trabajador accidentado que solicita el recargo de prestaciones, D. Alexander, y el 27 de noviembre de 2017, se mantuvo conversación telefónica con el otro trabajador que resultó afectado por el mismo AT, D. Melchor. No consta que la ITSS practicara ninguna otra diligencia de investigación de los hechos, como tampoco que visitare el lugar del accidente, ni que hablare con el actuario adscrito al Servicio de Seguridad Minera de la Dirección General de Minería y Energía del Principado de Asturias, D. Lázaro, autor del informe inicial de 27 de abril de 2015, ni con D. Martin, ni que se entrevistare con nadie de la Compañía, ni siquiera con su Director Facultativo y autor del informe de investigación del AT. Hierra(sic) la ITSS cuando en las conclusiones de su informe manifiesta que se optó por la adopción de medidas de protección individual frente a las medidas de protección colectiva. Y, ello por cuanto, según consta en el Informe del AT emitido el 6 de mayo de 2015 por el entonces Director Facultativo de la Compañía, Sr. Avelino, una vez recuperadas las galerías de cabeza y de base y antes de realizar la perforación descendente de producción, se perforaron y colocaron los cables que iban a ser el sostenimiento de la cámara, cables que se colocaron antes de empezar a volar la chimenea, slot y perfiles descendentes.
Estos cables son de tipo doble con placa y el sistema de sostenimiento por el que se optó fue más conservador, según consta en el hecho probado primero, cuando realiza la reproducción del hecho probado cuarto de la Sentencia de idéntico Juzgado núm. 244/2019, de 30 de abril de 2019, autos de reclamación por daños y perjuicios núm. 229/18 ».
Tampoco esta revisión puede merecer favorable acogida. En su planteamiento la discrepancia de la empresa recurrente con el relato de hechos concernido se sustenta en un reproche que no se comparte porque ni se aprecia el error que denuncia en los hechos -que a este respecto transcriben en su literalidad los que proceden de la sentencia firme anterior en materia de responsabilidad civil-, ni de los documentos invocados para ello cabe predicar radical eficacia probatoria - menos aún cabe admitir una nueva valoración del mismo documento-, pasando por alto que en nuestro sistema procesal la facultad de valoración no corresponde a las partes o, siquiera, a esta Sala sino al juez de instancia. Debemos recordar que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y para su examen dispone no solo de amplios márgenes de actuación solo delimitados por las reglas de la sana crítica, sino que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla habrá de prevalecer.
El Tribunal ad quemno puede postergar la prioridad conferida por el Juzgador a quosi no se prueba con evidencia el mayor valor científico e imparcialidad de la prueba que en su lugar se pretende y el error en que se hubiere incurrido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud.. 476/2013- y 26 de junio de 2.014 -rcud. 1046/2013-), lo que aquí no sucede, máxime cuando, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado'.
El motivo de revisión fáctica del recurso de la empresa se desestima por todo ello en su integridad.
CUARTO.-Ya exclusivamente por el cauce procesal que ampara el artículo 193.c) LJS plantea el recurso de la empresa demandante bajo un mismo motivo varios reproches -identificados principalmente por el razonamiento que los sustenta y no tanto por la concreta infracción jurídica a que en su caso atienden- para postular con carácter principal su absolución por inexistencia de incumplimiento alguno o, al menos y de modo subsidiario, interesar que el porcentaje de recargo sea rebajado al treinta por ciento o al que la Sala estime más adecuado conforme a las circunstancias que alega.
El motivo es impugnado por la representación letrada del trabajador demandado para interesar su desestimación merced a los mismos argumentos que contiene la sentencia de instancia, cuya confirmación solicita, insistiendo en que la argumentación del recurso prescinde del efecto de cosa juzgada de la sentencia firme anterior en materia de responsabilidad civil y en la que subyace una valoración subjetiva de los mismos hechos que merecieron la declaración de dicha responsabilidad.
Entrando al examen de la censura jurídica, los dos primeros submotivos que el recurso articula sirven en realidad por su conexión argumentativa al mismo fin, que en este aspecto reproduce la consideración preferente que a la parte merece el informe sobre el accidente de trabajo emitido por el actuario de la mina en el año 2.015 frente a la falta de presunción de certeza del informe emitido en el año 2.017 en el marco de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, negando a éstas validez alguna por considerar que incurre en 'meros juicios de valor y apreciaciones subjetivas, sin práctica de diligencias directas de investigación de los hechos'. A falta de otro precepto que funde dicha preferencia, ésta se reconduce a la denuncia de infracción del artículo 77.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y a doctrina judicial -contencioso administrativa- que cita para defender ' la presunción de veracidad de las actas, informes y denuncias emitidas por los funcionarios públicos'. Paradójicamente a renglón seguido y con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2.021, niega presunción de certeza al informe emitido por el Servicio de Seguridad Minera a solicitud del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del que se dio traslado a la Inspección de Trabajo, que elaboró informe propuesta que reprocha igualmente carente de validez afirmando que ' es reiterada la jurisprudencia del TS que ha limitado el valor atribuible a las actas de ITSS, restringiendo su presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector/a, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser los documentos o declaraciones incorporadas a la misma, rechazando la presunción de veracidad de apreciaciones globales'.
Dar respuesta a este planteamiento requiere de varias consideraciones que conducen en cualquier caso a su desestimación. De una parte, la confusión a que el recurso induce en la naturaleza de los informes -los emitidos por el actuario de la mina y el recabado por el Instituto Nacional del servicio de seguridad minero- y que a su vez entremezcla en sus consideraciones con el informe propuesta sobre recargo de prestaciones elevado por la Inspectora de Trabajo, confusión que evoca la misma controversia que fue tratada en la sentencia recurrida y desestimada merced a la valoración judicial de ellos que, de manera ampliamente razonada, expone la Juzgadora a quoal fundamento de derecho segundo -en relación a las circunstancias de acaecimiento del accidente- a la que debemos atenernos. Sirva del mismo simplemente destacar de dicho razonamiento que ' se trata de dos informes emitidos en el marco de dos normas distintas. Por un lado, el emitido en el año 2.015 por D. Lázaro se realiza en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto minero [...] Por el contrario, el informe elaborado en el año 2.017 por Martin se emite en cumplimiento de otra disposición legal distinta y con otra finalidad, en el marco de un procedimiento de recargo de prestaciones y, dentro de las actividades de instrucción, se requiere por el Instituto nacional de la seguridad social en virtud de la competencia que le asigna el Real Decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1.996 que lo desarrolla [...] lo cierto es que, a diferencia de lo que se mantiene, no se tratan de informes contradictorios. En primer lugar, porque dentro de los antecedentes de ese informe del año 2.017 se recoge que existe un informe previo del año 2.015, que se adjunta como anexo, por lo que la Inspección de trabajo, cuando elaboró el informe, y así se recoge en el mismo, tuvo a la vista ambos informes. En segundo lugar, porque los hechos y circunstancias del informe son exactamente los mismos, según se desprende de una simple lectura del mismo. La única diferencia entre ambos informes estriba en que, en éste último, cumpliendo la orden remitida de que se informase sobre las disposiciones infringidas, recoge un juicio crítico y unas conclusiones que no se recogían en el anterior, que sólo se limitaba a describir el accidente y sus causas. Pero aun así, lo cierto es que la conclusión final es la misma, pues en ningún momento recoge que se haya observado infracción de preceptos reglamentarios, que es lo que concluyó Lázaro, señalando expresamente que no ha existido negligencia o imprudencia por parte de los responsables de la explotación ni de los trabajadores afectados, cuya retirada de la zona de trabajo había sido señalada después de la presencia del Delegado minero de la zona, si bien, a juicio del informante, no se han dado las mejores prácticas preventivas. Por tanto, en ningún momento el resultado del informe fue contradictorio del anterior, pues concluye en términos idénticos, si bien se trata de un informe más amplio al haberse dictado con distintas finalidades'.
De otra parte, la discrepancia con dicha valoración judicial -preferencia según el recurso- que late en el motivo de censura jurídica prescinde no solo de que ' la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007) que el razonamiento transcrito claramente conjura. Prescinde también el recurrente de la eficacia de cosa juzgada que subyace en la estimación en la instancia de la procedencia del recargo en cuanto a la acreditación del nexo causal que, mediante una nueva valoración que pretende primando el informe inicial del actuario minero que allí también fue objeto de valoración, persigue soslayar.
En la misma línea argumentativa discurre el tercero de los submotivos de censura jurídica mediante el que el recurso, denunciando infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, reprocha a la sentencia una absoluta desatención a ' los hechos declarados probados en el procedimiento penal y su efecto de cosa juzgada'. En realidad, la argumentación no atiende tanto a los hechos sino a su calificación, pues en definitiva y como consta en la propia sentencia recurrida, las actuaciones penales seguidas bajo las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción 'finalizaron con auto de sobreseimiento provisional por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, firme en el momento actual'. La empresa recurrente esgrime que dicha conclusión no solo es fruto de una amplia investigación en el marco de dichas diligencias previas, sino que su resultado final debe ser aquí atendido por exigencias de los principios de seguridad jurídica y tutela judicial.
Tampoco este reproche puede ser acogido. En primer lugar y además de tratarse de responsabilidades independientes, la doctrina jurisprudencial es constante en torno a evitar incurrir en el principio no bis in ídem propio de la materia sancionadora cuando concurren la responsabilidad penal y la administrativa, más ello en absoluto puede conducir en este caso a considerar que por el hecho de que no fuese apreciada responsabilidad penal se excluya el recargo. En segundo lugar y no siendo nuevo el planteamiento, al mismo dieron ya contestación tanto sendas sentencias del Juzgado de lo Social -la precedente de responsabilidad civil y la ahora recurrida por el recargo del accidente de trabajo-, como esta propia Sala con ocasión del recurso de suplicación en su día presentado frente a la primera ( sentencia de fecha 21 de enero de 2.020, rsu. 1857/2019) y lo hicimos claramente para, delimitando los ámbitos que concurren en la responsabilidad dimanante de un accidente de trabajo y rechazando el efecto prejudicial de una resolución que, aunque firme, expresamente hacía mención a que los hechos no eran constitutivos de infracción penal ' al margen de que la empresa pudiera haber incurrido en cualquier otro tipo de responsabilidad', destacar que lo relevante es, como en este caso, que la fuerza de los hechos pongan en evidencia incumplimientos laborales en materia de seguridad en el trabajo que incidan en la producción del accidente.
El cuarto de los submotivos que el recurso atañe a censurar la ' absoluta equiparación del procedimiento previo de daños y perjuicios con el presente recargo' que la empresa juzga injustificada porque son procedimientos de distinta naturaleza y con distintas partes afectadas, siendo el recargo eminentemente sancionador y requiriendo de causalidad directa entre la infracción y el accidente en la que debieron ser tomados en consideración los informes y circunstancias que nuevamente destaca.
De entrada, incurre el motivo en un defectuoso planteamiento, más argumentativo que jurídico -pues a lo sumo se limita a citar a lo largo de la misma dos sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2.007 y 12 de julio de 2.007-, con lo que transita al límite de la verdadera naturaleza del motivo que exige el artículo 196.2LJS. Mas en cualquier caso está igualmente abocado al fracaso por las mismas razones que ofreció la sentencia recurrida y se resumen en la tesis justamente contraria a la que sostiene: el efecto de cosa juzgada positiva de una sentencia firme dictada en proceso sobre responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo en el ulterior litigio sobre recargo de prestaciones derivadas del mismo accidente.
Al respecto, expone la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.018 (rcud. 205/16), con cita de precedentes que «la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ). En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional».
Igualmente reproducen el mismo criterio sentencias más recientes, como la de 8 de junio de 2.021 (rcud. 3771/18) en la que, examinando dicho efecto desde la perspectiva de la doctrina de la Sala, recuerda que «De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora laLEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LECque, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En este sentido, hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. [...] En definitiva, se trata del llamado 'efecto positivo' de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( STS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 ), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( SSTS de 9 de diciembre de 2010, rec. 46/2009 , antes citada, criterio que se sigue ya en la STS de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995 ; y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008 ; y de 20 de enero de 2010, rcud. 3540/2008 ).
Por tanto, 'lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse' ( SSTS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 y de 4 octubre 2012, Rec. 273/2011 ). [...]
Tal efecto positivo de la cosa juzgada ha sido aplicado por múltiples sentencias de la Sala en procesos en los que, estando el origen en un accidente de trabajo, existiendo una previa sentencia condenatoria en materia de recargo de prestaciones, se trataba de dilucidar si correspondía o no condenar por responsabilidad contractual derivada de la actuación empresarial infractora de normas de seguridad y salud que había sido reconocida en la anterior sentencia sobre el recargo. Y así, la doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos [...]También hemos aplicado la doctrina en sentido inverso, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro [...]. Tales consideraciones encuentran apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/1983 ; 16/2008 ; 192/2009 y 139/2009 ) que enfatizan que del artículo 24CEse desprende la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas sentencias, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho, como recuerda nuestra STS de 13 de abril de 2016 (Rcud. 3043/2013 )».
El razonamiento judicial en absoluto alcanza a ser desautorizado por los argumentos del recurso, ni éste evidencia que incurra aquél en la infracción normativa denunciada. Lo que precisamente se pone de manifiesto en la sentencia recurrida es el incumplimiento en materia de medidas de seguridad por parte de la empresa recurrente y su causalidad con el acaecimiento del accidente. Conforme se expone en la sentencia recurrida, siendo condición necesaria para la imposición del recargo de prestaciones que la empresa haya incurrido en un incumplimiento de normativa de seguridad, ' si por sentencia firme se declara que existe ese incumplimiento, ello debe trasladarse al procedimiento de recargo de prestaciones'. Tal razonamiento es plenamente conforme a la jurisprudencia unificada expuesta y conduce a confirmar la decisión judicial cuando, como es el caso y así lo razona ampliamente la Juzgadoraa quo, en aquella sentencia se estimó para la declaración de responsabilidad la existencia de ' incumplimientos suficientes en materia de seguridad y salud en el trabajo, al no haber adoptado la empresa las medidas preventivas oportunas, pues conociendo que la mina no se encontraba en las adecuadas condiciones colocó a los trabajadores en una situación de riesgo, primando las medidas de protección individual en lugar de colectivas, que, finalmente, se materializó', sentencia que como ya hemos dicho es firme en cuanto fue confirmada por esta Sala y se transcribe al fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, al que por su extensión sencillamente nos remitimos para confirmar la conclusión aquí alcanzada en base a los mismos hechos y pronunciamiento acerca del nexo causal, pues en definitiva constaba en la misma que 'todo lo expuesto pone de manifiesto que existió un accidente de trabajo, que ocasionó un daño al trabajador, que vino motivado por el incumplimiento de normativa reglamentaria y preventiva por parte de la empresa, siendo ese incumplimiento el que ocasionó el accidente'.
QUINTO.-Desestimados los que conciernen a la procedencia del recargo impuesto, resta examinar el último submotivo que el recurso plantea en orden a pretender subsidiariamente la minoración del porcentaje fijado administrativamente en el cincuenta por ciento y confirmado judicialmente en la instancia.
A efectos de servir a la ponderación del porcentaje de recargo la empresa recurrente, por un lado, discrepa tanto de los hechos tomados en consideración en la sentencia -insistiendo en la realidad del accidente que juzga más adecuada conforme a aquellos informes que prefiere-, como de la calificación de los mismos por la Inspección de Trabajo. Por otro lado, añade la inexistencia de sanción, el sobreseimiento de las actuaciones penales, la desatención a instrucciones del otro trabajador afectado en el accidente al que asistió el aquí codemandado y la especial imprevisibilidad de caída de materiales en minería. Tomando en cuenta estas consideraciones, denuncia infracción del artículo 20 de la Ley de Infracciones y Sanciones en materia de minería -en base al que niega potestad a la Inspección de Trabajo para imponer sanción alguna- y del artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social con la jurisprudencia interpretativa que al efecto cita.
En su escrito de impugnación el trabajador codemandado opone al éxito del recurso los argumentos acogidos por la Juzgadora a quopara defender la adecuación de la decisión desde la perspectiva de la facultad de ponderación judicial y la confirmación del fijado en la instancia.
El artículo 164LGSS cuya infracción se denuncia establece que ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Dentro de la horquilla legal, los criterios para fijar el porcentaje de recargo dependen, por tanto, de 'la gravedad de la falta', siendo necesario recordar que dicha expresión 'no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1[actual 164.1]le proporciona' (entre otras muchas, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017, rcud 1083/2015, 12 de diciembre de 2.019, rcud. 2735/17; y 28 de enero de 2.020, rcud. 2235/2017).
La jurisprudencia tiene reiterado que si bien el precepto no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta' y ' Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador' ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.014, rcud. 788/2013).
Partiendo del relato de hechos probados, fundamenta la Juzgadora de instancia la decisión atendiendo tanto a aquéllos, como a los mismos parámetros expuestos en que 'Si bien la empresa no fue sancionada en vía administrativa, si que la Inspección de trabajo concluyó en su informe que, de haber sido competente, se le habría imputado la falta muy grave tipificada en el artículo 13.10 de la LISOS, por lo que siendo de la entidad máxima el recargo que le correspondería, conforme a la doctrina antes transcrita, sería el máximo, esto es, el 50%, que se estima ajustado a derecho teniendo en cuenta los incumplimientos cometidos por el empresario, tanto al reglamento general de normas básicas de seguridad minera como a la ley de prevención de riesgos laborales y los daños sufridos por los trabajadores accidentados. En este sentido, si bien los daños de Melchor son leves no ocurre lo mismo con los de Alexander y, desde luego, las consecuencias fueron graves para ambos, con una declaración de incapacidad permanente total para Melchor y una incapacidad permanente absoluta para Alexander, constando infracción de normativa reglamentaria y de prevención de riesgos laborales y habiéndose descartado la imprudencia por parte de los trabajadores'.
Siendo éstas las circunstancias tenidas en consideración para la confirmación del porcentaje de recargo, ni el recurso alcanza a desautorizar el razonamiento judicial, ni sus argumentos desvirtúan en modo alguno el amplio margen de apreciación que se reconoce, como hemos dicho, al juez de instancia. Inalterados los hechos probados -que dimanan del mismo relato que fue tenido en cuenta en la sentencia firme a que asimismo atiende la aquí recurrida-, debemos concluir que han sido objeto de acertada ponderación por el órgano de instancia. No se aprecia tampoco se aprecie desproporción entre la calificación de la infracción -a la que a estos efectos no desmerece que el órgano inspector careciese de facultades sancionadoras- y la sanción impuesta, ni injustificada ésta, máxime cuando tampoco fue apreciada ningún tipo de desatención o imprudencia en los trabajadores como el recurso desliza. Razones que conducen a considerar que el porcentaje del recargo confirmado en la sentencia recurrida guarda adecuada proporción con las circunstancias fácticas apreciadas por la Juzgadora a quo, debiendo el motivo de censura jurídica ser rechazado.
Atendiendo a todo lo anterior, debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.
SEXTO.-Establece el artículo 235.1LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.
Dada la desestimación del recurso interpuesto, no siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, procede imponerle las costas causadas, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida del depósito efectuado para recurrir de conformidad con lo previsto en el artículo 204.4LJS.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto POR LA representación letrada de la demandante frente a la sentencia nº 427/21 del Juzgado de lo Social nº 1 de, dictada en los autos seguidos a su instancia, sobre recargo de accidente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
