Sentencia SOCIAL Nº 2261/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8022350

EL

Recurs de Suplicació: 993/2018

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 17 d'abril de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2261/2018

En el recurs de suplicació interposat per Enriqueta a la sentència del Jutjat Social 10 Barcelona de data 20 de setembre de 2017 , dictada en el procediment núm. 477/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuat com a ponent l'Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 14 de juny de 2016, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 20 de setembre de 2017 , que contenia la decisió següent:

'Desestimo la demanda promovida por Enriqueta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo y subsidiariamente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolviendo a la susodicha parte demandada de las pretensiones objeto de la misma.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1. La demandante, nacida el NUM000 de 1959, en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en el grupo de cotización 5 (oficiales administrativos) con categoría nivel 3 contable, solicitó la prestación encontrándose en activo. Se tramitó expediente, con dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques el 16 de febrero de 2016; y el 21 de marzo por la Dirección Provincial de Barcelona del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución en la que se denegaba la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados de incapacidad, derivada de enfermedad común, y el derecho a prestaciones económicas, por no reunir el requisito de incapacidad, y por no provenir de la situación de incapacidad temporal, contra la que formuló reclamación previa, desestimada mediante resolución del 3 de mayo de 2016; se acredita el periodo mínimo de cotización, y la base reguladora es de 2.372,66 euros.

2. Presenta: cérvico braquialgia izquierda de características mecánicas con limitación funcional de hombro izquierdo; distimia con reajuste de tratamiento, pendiente de evolución; fibromialgia, síndrome de fatiga crónica; gonalgia por condromalacia rotuliana, sin disfunción articular actual; discopatía L5-S1 sin signos radiculares agudos y funcionalismo conservado.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.La part demandant impugna la sentència que desestima la petició de declaració de grau de incapacitat permanent absoluta, o subsidiàriament total, instada contra la resolució administrativa que denega qualsevol grau d'incapacitat, i com a primer motiu de recurs, proposa la revisió fàctica a l'empara del què preveu l'apartat b) de l' art. 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social , L 36/2011, de 10 d'octubre.

Als dits efectes es sol licita la modificació del fet provat primer de la sentència, als efectes d'afegir, que en cas d'estimar-se la prestació, la data d'efectes seria del dia 16-02-2016, data del dictamen de l'ICAM. Addueix que aquesta va ser la data al legada en l'escrit de la demanda i que no va ser controvertida en l'acte del judici.

Ja que es dedueix aquest fet de la resolució administrativa, s'admet la addició proposada, encara que en tractar-se d'un qüestió jurídica podria ser inclosa sense que la data consti en els fets provats, per major claredat de la resolució, encara que no seria transcendent.

SEGON. El segon motiu del recurs proposa la revisió del fet provat segon de la sentència, en el sentit de què on es descriuen les patologies s'indiqui que el trastorn depressiu major és moderat i quela fibromiàlgia és severa, i també la fatiga crònica és de grau severa.

La severitat de les dues patologies descrites, que el magistrat del jutjat social ha fet constar sense avaluar el grau, la dedueix el recurs dels informes mèdics següents:

De l'Hospital de la Vall d'Hebron: documents del folis 38 a 41, informes dels anys 2015, 2016 i 2017, en els que consta les limitacions que afecten a l'actora per patir una fatiga crònica, debilitat muscular generalitzada, cefalea recurrent, artràlgies, trastorn de la son, de concentració i de memòria immediata.

La severitat de la fibromiàlgia, la dedueix del servei de reumatologia de l'Hospital de la Esperança des de l'any 2014, informes que consten en els folis 43 a 51 de lesw actuacions, darrer diagnòstic severa, foli 43.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, dels documents citats posats en relació al conjunt de la prova aportada per les dues parts, es dedueix un error per omissió en la valoració judicial, ja que el magistrat no ha inclòs cap grau en la descripció de malalties que són graduables en la seva afectació i intensitat i de tal graduació es dedueix la limitació funcional que ha de ser valorada, resultant per tant transcendent. S'estima la revisió que és conforme amb els informes mèdics reiterats dels hospitals públics que es citen, i per tant, el segon motiu del recurs ha de ser estimat.

TERCER. El segon motiu del recurs, per la via de l' article 193 c) de la Llei reguladora de la jurisdicció social , al lega la violació de l' article 194-5 de la Llei general de la Seguretat Social , partint de la base de què les malalties que han quedat acreditades disminueixen la capacitat de treball de la demandant fins al punt de no permetre la realització de les tasques bàsiques de la seva professió, ni de cap altre professió u ofici.

La vigent Llei general de la Seguretat Social, aprovada per Reial Decret Legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, que va entrar en vigor el 2 de gener de 2016, manté (per manament de la disposició transitòria vigèsima sexta) la definició dels graus d' incapacitat permanent - en l ' article 194.1 al 6 -, la redacció que establia el Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny , aplicable al cas, fins que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a les que es fa referència. D'acord amb aquestes normes s'entendrà per grau d'incapacitat permanent absoluta segons la definició de l'ex art. 137-5 de la LGSS , com aquell que inhabilita completament a la persona afectada per tota professió u ofici.

La jurisprudència ha declarat que s'ha d'atendre la petició d'incapacitat quan no estigui la persona en condicions de realitzar les tasques essencials de qualsevol professió per sedentària i lleugera que sigui, quan les aptituds que li restin no tinguin rellevància per realitzar una activitat retribuïda i per compte aliena, amb un mínim de professionalitat i eficàcia, i sense que sigui exigible un vertader afany de sacrifici per part del treballador ni un intens grau de tolerància per part de l'empresari.

Les malalties que es descriuen en aquesta sentència impugnada, amb la inclusió del grau de severitat de la fibromiàlgia i de la fatiga crònica, - severes en els dos casos - , han estat valorades reiteradament per aquesta Sala com a constitutives de incapacitat permanent en grau d'absoluta, doncs tal graduació comporta un diagnòstic de crisis freqüents o quasi permanents de dolor, difícilment controlables amb medicació analgèsica, limitació a petits esforços, fatiga precoç, afectació de la memòria i de la concentració, posant de manifest una situació que limita el rendiment de la persona que la pateix, fins al punt de no poder-se considerar com a apte per a desenvolupar una professió amb els requeriments que pot exigir qualsevol empresari, ja que no es tracta de què l'empresa hagi de fer-se responsable de les carències del treballador que pateix unes limitacions de rendiment, més enllà d'un mínim que sigui socialment acceptable.

En conseqüència, s'acull el recurs i es reitera el criteri reflectit en sentències d'aquesta Sala, entre d'altres, les de data 20-09-2007, recurs 5267-2006 ; de 6-04- 2004 , 11-12-2003 EDJ 2003/236568 , 14-07-06 rec. 2306- 05; 05-03-07 rec. 993-06 i rec. 991-06, en les que es diu que la síndrome de fatiga crònica greu (grau III) o molt greu (grau IV) s'ha de considerar invalidant per tota professió u ofici, quan esta concretament descrita i objectivada, ja que es considera limitatiu per a qualsevol professió u ofici, doncs la capacitat residual pels malalts que pateixen aquesta malaltia, de la que no es coneix tractament, que provoca astenia, fatigabilitat precoç, abatiment, depressió, etc., com s'ha valorat altres vegades, és nul.la per fer esforç mínim continuat durant una jornada laboral comú i limita també de manera greu la capacitat de concentració i memòria. Finalment, la més recent sentència d'aquesta Sala de 17 de juny de 2016 ROJ: STSJ CAT 5599/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:5599 Recurs: 1430/2016 , recorda també l'exposada doctrina, indicant:'Para concluir, en cuanto a la fibromialgia, esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos , así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 ), En el grado III de Fibromialgia se ha reconocido un grado absoluto en múltiples resoluciones de esta Sala. Así: STSJ 17 de Junio del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5482/2013) Recurso: 5884/2012 ; STSJ 15 de Mayo del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5178/2013) Recurso: 2469/2013 , entre otras muchas'

Les malalties que es descriuen limiten a la demandant indiscutiblement per a la realització de tasques d'esforç físic mínim, i es valora que no li resta capacitat funcional per a les tasques de la seva professió però tampoc, ara per ara, per cap altra professió u ofici doncs l' evolució d'aquestes patologies és notòriament llarga i la curació incerta. Per tant, la malaltia descrita, ha de donar lloc a la declaració d'incapacitat permanent absoluta i el dret a la pensió que correspon, segons la base reguladora i la data d'efectes que s'han establert també estimant la revisió formulada. S'estima el recurs de suplicació.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Estimar el recurs de suplicació interposat per Enriqueta , contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 10 dels de Barcelona, en data 20 de setembre de 2017 , en les actuacions número 477/2016, en el procediment seguit en aquell jutjat per incapacitat permanent, contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en conseqüència, revoquem la sentència de instància.

Estimem la demanda formulada per Enriqueta , i la declarem en situació d'incapacitat permanent en grau d'absoluta, derivada de malaltia comuna, amb dret a percebre la prestació equivalent al 100% de la base reguladora de 2.372,66 euros al mes, des de la data d'efectes del dia 16 de febrer de 2016. Condemnem a l'INSS a estar i passar per aquesta resolució i a que aboni a la demandant la prestació reconeguda.

Notifique la resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.