Sentencia Social Nº 2264/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rº 2289/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintitres de Septiembre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2264/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por NAVANTIA S.L. e IZARCONSTRUCCIONES NAVALES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ, Autos nº 736/12 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Gema , Otilia E Pascual contra NAVANTIAS.L. E IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 20/12/13 por el Juzgado de referencia en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador Sr Carlos Ramón , fallecido el 27-7-11 era Andamiero y soldador(tubero- calderero), en industria naval.

En tal trabajo al cortar o desforrar tuberias cubiertas de amianto se inhala directamente tal polvo. Estaba jubilado desde 1983. No era fumador de alto consumo; al fallecer llevaba 10 anos sin fumar. La sra Gema es su viuda y los otros dos demandantes son sus hijos.

SEGUNDO.- El INSS denego contingencia Profesional de la viudedad por no poder acreditarse la categoria del causante ni en que empresa contrajo la enfermedad.

El EVI(23-3-12) si acepta como causa de fallecimiento una enfermedad profesional.

TERCERO.- 1.-Altas con TGSS: AESA (8 meses, o 242 dias desde 22.2.1960 a 22 de octubre de 1960)

Con Piquetas Mecanicas 285 dias desde 16 de enero 1961 al 1..6.1963 en 7 periodos)

Con Onubense de Construcciones 36 dias del8-1-60 a 22.2.60

Con SEC NAVAL(230 DIAS , desde 9 de Febrero a 26 septiembre de 1957

Con SE Const Metalicas desde 1.1.57 a a 23.2.57(54 dias 9)

2.- Relacion con instalaciones de astillero naval en Matagorda (Puerto Real) de AESA. NAVANTIA Desde 1957 a 1963:Ahi realizo el causante su actividad profesional aunque estuviese d e alta ene algun periodo con empresas Auxiliares.

3.- Piquetas es subcontratista del sector siderometalurgico y como empresa causa baja ante la TGSS el 27-9.68; C Onubense pertenece a la Construccion y ahi baja el 25-4-1958; La empresa SEC Naval(Astilleros espanloles) tiene como actividad construccion y reparacion de barcos)con baja como empresa el 30.4.2002.

Y S.E. Cons. Metalicas no consta actividad en la TGSS y esta dada de baja el 15-5-1957. b.

CUARTO.-El Informe de 24.2.11 solo indica sospecha medica (Tabaco y Asbesto):.

QUINTO.-NO fallece con mesotelioma pleural sino por: CA. De Pulmon y metastasis oseas)

SEXTO.- Medidas prevencion de AESA- (actual Navantia) en anos 50 y 60,probadas aqui: Protocolo de 1982 para reconocimientos de nuevo ingresos ,declaracion de No Apto y o periodicos semestrales de espirometrias y de amianto; reiterados en 1983; extraccion localizada de polvos de soldadura electrica desde 1977 de amianto en suspension aerea; En enero de 1976 se compran Mascarillas de doble filtro, y sus filtros.

Hay Informe de Inspeccion de Trabajo del 26 de junio 2009,para el Juzgado Social 1 de Cadiz sobre sr Ligero, donde se indica que tras visita ala empresa Navantia SA del 20.5.2009: Un electricista antes de 1979 si que estuvo expuesto a exposicion de fibras de amianto de forma directa e indirecta; y que s e habia prohibido utilizar amianto en el astillero en 1980; y que desde 1979 no se usaba amianto en construccion de nuevos buques.

SEPTIMO.- El EVI con fecha 23.3.20 12 senala que la contingencia de fallecimiento es Enfermedad profesional sin determinar donde contrajo la enfermedad profesional.' Tras examinar documentacion medica de ingresos seguimiento y tratamientos por neumologfa desde febrero de 201 1;diagnosticado de CA. Pulmon n(Indiferenciado C Grandes) con metastasis oseas , Estadio IV; y otros diagnosticos EPOC G IV; Gold. Insuficiencia J respiratoria cronica HRB ex fumador; Post expuesto a amianto, Bocio multiquistico intratoracico. HTA Colelitiasis.

Como diagnostico causante del fallecimiento: CA Pulmonar con metastasis oseas Insuficiencia respiratoria cronica post expuesto a amianto Exflimador.

NO relacion entre causa fallecimiento inmediata y la enfermedad que dio origen a la IPA AT. Si puede considerarse dado los antecedentes de exposicion al amianto, la causa del fallecimiento derivada de enfermedad profesional.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, posteriormente aclarada por auto de fecha 17 de febrero de 2014, estimó en parte la demanda formulada por los actores, esposa e hijos del trabajador Carlos Ramón y condenó a las empresas demandadas a que con carácter solidario abonasen a cada uno de ellos las cantidades que indicaba.

Contra dicha sentencia interponen las empresas condenadas recurso de suplicación -que se impugna de contrario por los demandantes-- conteniendo el recurso cinco motivos formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el motivo segundo del recurso ---que examinaremos en primer lugar alterando por razones de lógica y de sistemática el orden en que han sido propuestos-- solicitan las recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia interesando la adición de un nuevo párrafo, al hecho probado cuarto de la sentencia, del siguiente tenor:

' El Servicio de Neumología del Hospital Universitario Puerta del Mar el 04-03-11 (informe fecha de alta) establece que el conjunto de estos hallazgos son compatibles con la enfermedad pleuropulmonar por exposición previa a asbesto.

En igual sentido el informe de idéntico día establece como diagnóstico principal nódulo pulmonar en estudio y como otros diagnósticos: epoc, postexpuesto a amianto.

Igualmente el dictamen de la EVI de 16-11-11 establece como conclusión que no queda demostrada la relación entre la causa del fallecimiento inmediata y la enfermedad que dió origen a la IPA-AT.'

La Sala no accede a la revisión solicitada, dado que, lo que se trata de añadir a través de la misma coincide sustancialmente con lo que ya consta en los hechos probados quinto y séptimo de la sentencia.

SEGUNDO .- En el motivo tercero, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncian las recurrentes la infracción de artículo 59 del ET , en relación con el artículo 1969 del Código Civil , alegando que el acto de conciliación ante el CMAC se presentó el 30/05/2012, cuando en febrero de 2011 ya estaba diagnosticado de la enfermedad y se conocían los alcances del daño, sin que la agravación o modificación del cuadro clínico pueda reabrir el plazo de prescripción, dado que, de ser así, ésta quedaría vacía de contenido.

Para resolver la cuestión que plantea el motivo ha de tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 2011 , con cita de la anterior sentencia de la Sala de 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 8675) ' La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 del Código Civil , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. Así lo declaró esta Sala en su sentencia dictada en Sala General de fecha 10 de diciembre de 1998 (Rec. 4078/1997 ). Pero no existiendo proceso penal previo, la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios. Esta tesis viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo que esta Sala ha señalado en sus sentencias de 2 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 3250) (Rec. 124/1997 ) y 17 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 2598) (Rec. 2085/1998 ) que del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado. Es por otra parte la tesis que aquí se mantiene la que ya se esbozaba en la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 3807) en supuesto cuya paridad con el de autos no es dable desconocer.'

Añade a continuación la sentencia citada que 'La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del supuesto debatido, conduce a la estimación del recurso formulado. Hemos de tener en cuenta que los herederos de D. ...reclaman una indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento del mismo debido a enfermedad profesional, en concreto carcinoma de pulmón, estadio IV, habiendo realizado trabajos con amianto y reconocido la dirección provincial del INSS el carácter de enfermedad profesional de los padecimientos que desembocaron en el fallecimiento del trabajador. Si se reclaman daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. ... es incuestionable que la acción de reclamación de los mismos no pudo ejercitarse hasta que se produjo el citado fallecimiento, debiendo fijarse el 'dies a quo' del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción, a tenor del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el día en que la acción pudo ejercitarse, es decir, en el día de su fallecimiento, por lo que al haber acaecido este el ..., el ... -fecha de presentación de la papeleta de conciliación- no había prescrito la acción. '.

En este caso, el fallecimiento del causante se produjo el 27/07/2011, habiéndose presentado la demanda inicial del proceso el 17/07/2012, cuando no había transcurrido el plazo de un año que para el ejercicio de la acción indemnizatoria de que se trata fija el artículo 1968 del Código Civil y, por tanto, en tipo hábil, por lo que, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada y debemos desestimar también este motivo del recurso.

TERCERO .- En los motivos cuarto y quinto del recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncian las recurrentes la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , alegando, en síntesis, que para que se genere la responsabilidad a que se refieren dichos preceptos es preciso no solo la producción de un daño, sino que éste sea debido a negligencia o falta de medidas de prevención, y que, entre uno y otras haya un nexo causal, es decir que el daño sea producido por tal circunstancia, lo que en este caso no se ha acreditado, dado que el fallecido también sufría tabaquismo, pudiendo esta dolencia haber sido la causa del cáncer de pulmón, y también que es difícil pensar que el causante adquiriese una enfermedad como la asbestosis, de larga latencia, en un período tan breve de tiempo, de solo ocho meses que son los que trabajó en AESA Puerto Real en 1960.

La Sala no comparte esos razonamientos dado que, contrariamente a lo que se afirma, en el hecho probado tercero de la sentencia consta que trabajó para Astilleros Españoles, S.A. (AESA), no solo durante ocho meses (de 22/02/1960 a 22/10/1960), sino desde 1957 a 1963, realizando su actividad en instalaciones de astillero naval en Matagorda (Puerto Real) de AESA, aunque estuviese de alta en algún periodo con empresas Auxiliares; y el nexo causal entre la exposición al amianto y el daño sufrido se infiere de los informes periciales a que hace referencia el relato fáctico.

En cuanto a la existencia de culpa o negligencia por parte de la empresa empleadora hay que decir que, como declaró la STS de 30-01-2012, que contemplaba un supuesto similar al aquí enjuiciado ' La doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad empresarial derivada de la ausencia de prueba sobre la adopción de medidas de seguridad exigibles en épocas y actividades similares a las que se acaban de exponer en los anteriores fundamentos, se contiene en la STS de 16 de enero de 2.012 (RJ 2012, 2024) (recurso 4142/2010 ) para el caso recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 LGSS ( RCL 1994, 1825) y en lo que se refiere a la responsabilidad de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual exigidos al amparo de lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil , en la STS de 24 de enero de 2.012 (RJ 2012, 3355) (recurso 813/2011 ).

En ambas sentencias, con cita de otra anterior también de esta Sala de 18 de mayo de 2.011 (RJ 2011, 4985) (recurso 2621/2010), se lleva a cabo una descripción de la normativa que ha estado vigente desde el año 1.940 en relación con las actividades laborales en los que se manipulaba o trabajaba en ambientes con presencia de asbesto o amianto. Para resolver el caso de autos traeremos aquí la referida normativa desde ese año, 1.940, para conocer la incidencia que pudo tener aquí la misma, en un supuesto en el que el trabajador fallecido, como antes se dijo, llevó a cabo su actividad con ese material desde el año 1.976 hasta 1.983.

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III ); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II ); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45 ); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86 ).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3 ). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos(cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparato cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anualesy en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947 ), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23 ), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961 ), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitidaen el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 - abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

(...)

Y más adelante, partiendo del hecho no cuestionado de que el trabajador que contrajo la enfermedad, estuvo llevando a cabo actividades (de mecánico naval) que comportaban exposición al amianto desde 1.976 a 1.983, y de que fue esa exposición la que desencadenó la enfermedad profesional (mesotelioma sarcomatoide) que terminó con su vida, razona que ' acreditada entonces la existencia de esa enfermedad profesional como desencadenante de la muerte y la realidad de que los trabajos en la empresa lo fueron en aquél periodo ya dicho en contacto con el amianto, queda por determinar si hubo algún incumplimiento en la deuda e seguridad exigible a la empresa que pudiera fundamentar la demanda de daños y perjuicios que dio origen a estas actuaciones, amparada en el artículo 1.101 del Código Civil .

Tratándose de enfermedad profesional -se dice en nuestra sentencia de 24 de enero de 2.012 (RJ 2012, 3355) antes citada- con desarrollo ajeno a la conducta del trabajador, '... ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional,-- ya se ha indicado que, al menos, desde elDecreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'. '.

En la misma sentencia de la Sala a que nos venimos refiriendo se continúa diciendo que 'Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (RJ 2011, 4985) (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (RJ 2012, 2024) (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'.

Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775) (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. (...)

De los anteriores argumentos se desprende que...el empresario como deudor de seguridad en el contrato de trabajo, tenía que haber acreditado que cumplió con las medidas de seguridad que implican una diligencia exigible, para evitar el daño que finalmente se produjo. Por el contrario, en la propia sentencia recurrida se afirma, fundamento de derecho quinto, que 'en el presente caso las demandadas no han acreditado el cumplimiento ... de unas mínimas medidas de seguridad en relación con el trabajador', de forma que no habiéndose acreditado el cumplimiento de ninguna de las medidas de prevención que eran exigibles en los años en los que el trabajador fallecido estuvo prestando servicios en contacto con el amianto, antes descritas con detalle, la conclusión ha de ser que ese incumplimiento contractual es plenamente encuadrable en el ámbito de responsabilidad que fija el artículo 1.101 del Código Civil , con las consecuencias indemnizatorias que fijó la sentencia recurrida, que de esta forma, ha de afirmarse que no incurrió en la infracción de los preceptos que se denuncian en el recurso.

Finalmente, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS de 30 de junio de 2.010 (RJ 2010, 6775) , antes transcrita parcialmente, tiene reflejo en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10- octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se establece que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En el presente caso, consta que el trabajador Sr. Carlos Ramón , esposo y padre de los demandantes fallecido el 27/07/2011, trabajó como andamiero y soldador (tubero- calderero) en industria naval, astillero en Matagorda, Puerto Real, de AESA --aunque en algún período estuvo de alta en empresas auxiliares-- cortando o desforrando tuberías cubiertas de amianto desde 1957 hasta 1963, hallándose desde 1983 en situación de IPA/AT por causa ajena a la que determinó su fallecimiento -- acaecido en fecha 27/07/2011--, consistente en 'CA pulmonar con metástasis óseas, Insuficiencia respiratoria crónica postamianto, Exfumador' que, dados los antecedentes de exposición al amianto, puede considerarse derivada de enfermedad profesional. Y, no constando que la empresa empleadora, a la que incumbía acreditar la observancia de las medidas de seguridad exigidas, hubiere adoptado las previstas en la normativa entonces vigente, realizando mediciones de concentración de amianto en el ambiente, sin que se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, ni tampoco que se proporcionara al trabajador ropa adecuada o de utilización exclusiva en el centro de trabajo, dejándola allí para su lavado en forma adecuada o que se realizasen reconocimientos médicos específicos o con la periodicidad semestral requerida, ni que la limpieza del lugar y de las herramientas de trabajo se realizar en la forma que preveía la normativa de aplicación, debemos concluir que la misma viene obligada a responder de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del causante a causa, como se ha dicho, de enfermedad profesional contraída por la exposición al amianto durante el tiempo que prestó servicios en las instalaciones de astillero naval de AESA en Matagorda (Puerto Real), de modo que, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debemos desestimar también este motivo del recurso.

CUARTO .- Por último examinaremos el motivo primero del recurso, en que, por el mismo cauce procesal del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncian las recurrentes la infracción, por indebida aplicación, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , manifestando que no es de aplicación dicho precepto y que debió de absolverse a NAVANTIA de cualquier responsabilidad, añadiendo que, si se entendiese de otro modo, la aplicación estricta de dicho precepto obligaría a condenar únicamente a NAVANTIA, por haberse subrogado en la posición de IZAR.

Tampoco este motivo puede ser acogido, no solo porque las propias recurrentes afirman que determinado colectivo de la empresa matriz, IZAR, permaneció en la misma tras sucederle NAVANTIA, sino porque la responsabilidad de IZAR ha sido declarada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de marzo de 2013 (rec. 1478/12 ), en un supuesto similar de responsabilidad por daños derivada de enfermedad profesional. Y lo mismo cabe decir respecto de la codemandada NAVANTIA, por cuanto el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero de 2012 (RJ 2012, 3633) (rec. 1607/11 ), al resolver sobre la responsabilidad empresarial en el fallecimiento de un trabajador a causa de enfermedad profesional de mesotelioma pleural sarcomatoide, producido por contacto en el trabajo con el amianto, que prestó servicios para Astilleros Españoles (AESA), desestimó el recurso formulado por esta empresa y por Navantia --en que únicamente se denunciaba la infracción de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil , en relación con la normativa de seguridad y prevención que se cita, por inexistencia de nexo causal entre el daño sufrido y el eventual incumplimiento por parte de las demandadas-- con lo que también se puede aplicar respecto de ésta el efecto positivo de la cosa juzgada.

Rechazados los distintos motivos, se está en el caso de desestimar el recurso de suplicación, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las empresas NAVANTIA, S.L. e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Cádiz de fecha 20 de diciembre de 2013 en virtud de demanda en su contra presentada por Gema , Otilia e Pascual , sobre Reclamación de indemnización de daños y perjuicios por fallecimiento; y, en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos solidariamente a las empresas condenadas recurrentes al pago los honorarios del Letrado de los actores recurridos por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2289-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a

La extiendo y, la Secretaria para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-

'CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO'

Para que así conste a los efectos ordenados, expido y firmo la presente certificación, el día de su fecha.

En Sevilla a