Sentencia Social Nº 227/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5837/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

RSU 0005837/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00227/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5837/2011

Sentencia número: 227/12

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a nueve de marzo de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5837/2011 formalizado por el Sr. Letrado D. JESÚS SANTAELLA LÓPEZ en nombre y representación D. Constancio contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID , en sus autos número 472/2011, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL, S.L., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual , tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Constancio, presta servicios en la entidad demandada , conforme a la siguientes condiciones:

Antigüedad: 15.11.2001

Categoría: Director Periódico digital.

La sociedad patrimonial del actor gira mensualmente factura por el importe de 12.500 euros(sin IVA) en concepto de "honorarios devengados por el actor adherido a esta' entidad",y facturas por

colaboraciones especiales en los meses de julio y diciembre. Facturas que se dan por reproducidas por unidas a los autos.

SEGUNDO.- El actor constituyó sociedad limitada UCIEZA DE COMUNICACIONES, S.L. como entidad patrimonial por medio de escritura pública el 30.05.1990.

El actor es elegido administrador único , por plazo de 10 años a su constitución, posteriormente reelegido como administrador único por tiempo indefinido en Junta General Universal de Socios de 19.05.2008.

El actor ostenta el 96% del capital social.

El objeto social de la misma se determina en el artículo 4 de los estatutos sociales, adaptados a la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Documentos que se dan por reproducidos por estar unidos a los autos.

TERCERO.- La entidad demandada, TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL , S.L se constituyó por medio de escritura pública el 26.02.2001.

Capital social de 180.000 euros dividido en 18.000 participaciones sociales de 10 euros de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 18.000, ambas inclusive.

La adjudicación de' las participaciones se realiza conforme a las aportaciones,' entre varios socios, aportando la entidad patrimonial del actor 90.000 euros y se le adjudican 9.000 participaciones.

La Administración de la sociedad, por acuerdo de los socios se encomienda a un Consejo de Administración , el actor es nombrado Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado.

El objeto social de la misma se determina en el artículo 2 de los estatutos sociales.

Documentos que se dan por reproducidos por estar unidos a los autos.

CUARTO.- El 11.12.2001 se otorga escritura de pública de compraventa de participaciones sociales, dónde la entidad patrimonial del actor vende 3.600 participaciones que ostenta en la entidad demandada TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL, S.L a la entidad AVEMA XXI 2, S.L.

QUINTO.- El 19.12.2001 se otorga escritura pública de elevación a público de acuerdos adoptados por la Junta General y Universal de la entidad TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL S.L, dónde se acuerda la venta de participaciones que figura en el hecho probado anterior, el aumento del capital social, da nueva redacción al artículo 5 dé los estatutos sociales y acuerdan fijar en cinco el número de miembros del Consejo de Administración con carácter indefinido.

Quedando el capital social de la entidad fijado en 360.000 euros dividido en 36.000 participaciones sociales.

Asumiendo la entidad patrimonial del actor $.400 participaciones.

SEXTO.- El 22.04.2010 se otorga escritura pública de elevación a público de acuerdos adoptados por la Junta General de la entidad TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL S.L , relativos a la ampliación de capital y modificación de los estatutos sociales, dónde se amplia el capital social en 7.200 euros, integrado en 720 participaciones de 10 euros de valor nominal, suscrita y desembolsada por la entidad MON-AND-MOU, S.A., y modificación del artículo 5 de los estatutos sociales quedando fijado la cifra del capital social en 367.200 euros dividido en 36.720 participaciones sociales de igual valor nominal.

SEPTIMO.- A fecha 13.06.2011, consecuencia de los hechos probados anteriores, se certifica la estructura del capital social. Teniendo la entidad patrimonial del actor , en la actualidad , el 29,41% del capital social de la entidad demandada.

OCTAVO.- El 9.12.2010 se otorga escritura de elevación a público, acuerdo adoptado por el Consejo de administración de la entidad demandada de 24.11.2010 , renuncia a los cargos de Presidente y Consejero Delegado que ostentaba el actor.

NOVENO.- La entidad patrimonial del actor ha recibido dividendos de la, entidad TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL, S.L. en los anos 2005-2009 conforme resulta de la certificación.

DECIMO.- La entidad TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL , S.L edita el periódico digital El Confidencial ( wwa.elconfidencial.com ).

UNDÉCIMO.- La dirección del periódico conforme consta en la "mancheta", figura desde el 20.01.2003 el actor.

DUODÉCIMO.-El pasado día 4.03.2011, el actor recibe carta por la que el Consejero Delegado de la entidad demandada le comunica la sustitución como Director del Diario El Confidencial, con efecto desde ese mismo día. Carta que se da por reproducida al folio 20 de los autos. Ratificado por el Consejo de Administración.

DECIMOTERCERO.- El actor figura dado de alta en el RETA.

DECIMOCUARTO.-Se presentó papeleta de Conciliación ante el SMAC con el resultado que obra en autos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Apreciándose la incompetencia de la jurisdicción social se DESESTIMA la demanda formulada por D. Constancio contra la entidad TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL, S.L. absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta sección Primera en fecha 16 de noviembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22 de febrero de 2012 señalándose el día 7 de marzo de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que apreció la excepción de incompetencia de jurisdicción y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolvió a la empresa , desestimando la demanda rectora de las actuaciones, tendente a declarar el despido como nulo o, subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello.

SEGUNDO. El primer motivo, sobre revisión fáctica, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, interesa, con soporte en los documentos que cita:

A).Adicionar al primer párrafo del hecho probado primero lo que sigue:

" El actor D. Constancio, periodista de profesión e inscrito en el Registro de la Federación de Asociaciones de Periodistas de España con el número 6.013 desde el 16 de julio de 1974 , presta servicios...."

B). Adicionar al hecho probado tercero lo que sigue:

" El cargo de administrador es gratuito, según el artículo 24 de los Estatutos Sociales y la memoria de las últimas cuentas sociales".

C). Adicionar al hecho probado tercero lo que sigue:

"Las funciones gerenciales o de Administración, dentro del Consejo de Administración , fueron ejercidas en exclusiva por el Consejero don Humberto ".

TERCERO. Conviene precisar que el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [ base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 ] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SS.T.C. 18/1993 y 294 /1993 ] , lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. [ Artículo 188.2 LPL ]. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la Resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado , según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional. [Base trigésimo primera de la Ley 7/1989 ].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia , no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las Sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple , y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º , CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198 ].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [ Artículo 191 b) LPL ].

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ ST.S.J. Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos , patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador , cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de Derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces , denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la Sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos , después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 L.E.C. .

CUARTO. De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable , y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes , no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO. Una precisión antes de dar respuesta a las revisiones que sobre el relato fáctico propugna el demandante: Al tratarse la excepción de incompetencia de jurisdicción, apreciada por la Sentencia de instancia, de una cuestión jurisdiccional, de orden público procesal, esta Sala tiene amplias facultades de examen y valoración de la prueba, no teniéndose que sujetar forzosamente a los motivos desplegados, - S.S.T.S. de 5 de marzo de 1992 y 16 de febrero de 1998 - y , caso de estimarse que la jurisdicción social tiene competencia para conocer por razón de la materia, la consecuencia sería declarar la nulidad de la Sentencia con devolución de las actuaciones al Juzgado.

SEXTO. Dicho esto, la revisión postulada con relación al hecho probado primero, con ser cierto y no discutido que el actor ostenta la condición de periodista e inscrito como tal desde el año 1974, se trata de un extremo no relevante, pues lo trascendente es que desempeñaba funciones como Director de periódico , lo que por cierto ya consta en ese mismo hecho probado primero, dato en el que no existe controversia entre las partes.

Respecto a la primera revisión del hecho probado tercero, la adición solicitada claudica en cuanto que la previsión estatutaria de que el cargo de administrador es gratuito deviene inocua, constando, además , por remisión del hecho probado segundo de la Sentencia, que, al referirse a la condición de administrador del demandante, da por reproducidos los documentos que soportan los estatutos sociales.

Por último, en cuanto a la afirmación de que era el Sr. Humberto el que, en exclusiva, ejercía las funciones gerenciales o de Administración como consejero delegado , teniendo el demandante un nombramiento simplemente nominal, no se compadece de manera contundente e incuestionable de los documentos 149 a 162 de autos, los cuales han de combinarse con el resto de documentos y pruebas practicadas en el acto del juicio oral, lo que se contradice, además, con la propia actividad del demandante como Director de Periódico, siendo que la actividad periodística constituye el objeto social de la demandada.

SEPTIMO. El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 1.3 c ) , y 2.1 a) del ET, la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966, Estatuto de la Profesión Periodística, aprobado por Decreto 744/1967, de 13 de abril, Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , y jurisprudencia de aplicación , ejemplarizada en la STS 30 de enero de 1990, que estima contempla un caso idéntico al presente, coexistiendo los cargos de Consejero Delegado y Director de publicación periódica, haciendo valer, en síntesis de su alegato, después de resumir los argumentos de la Sentencia de instancia para apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción, las funciones específicas del cargo de Director de periódico no forman parte de las del supremo órgano de Administración de la sociedad, sino que son independientes y autónomas , sin que la participación societaria y la específica forma de percibir su salario a través de una sociedad patrimonial justifiquen la aplicación de la excepción, puesto que la denominada doctrina del vínculo es relativa y de carácter casuístico.

OCTAVO. Saliendo al paso del recurso, la demandada contesta en su escrito de impugnación , sosteniendo, en esencia, luego de recordar los datos de interés para la resolución de la litis y la evolución doctrinal y jurisprudencial de la figura del Director de periódico, a partir del Decreto de Alta Dirección de 1 de agosto de 1985 encaja esa figura dentro del alto directivo, al poseer el Director la suficiente autonomía y entidad e impregnado de una especial confianza, como lo demuestra la Ley de Prensa le asigne (art. 34 ) cometidos relativos a la orientación y determinación del contenido de la publicación, así como la representación ante las autoridades y tribunales en materia de su competencia, asignándole el EPP la jefatura del personal, el derecho de veto en los contenidos , la Presidencia del Consejo de Administración, el poder de representar y obligar al empresario, y la responsabilidad por las infracciones cometidas en la publicación. A continuación, especifica las diferencias entre el caso enjuiciado y el contemplado en la STS de 30-1-1990 para, a renglón seguido recordar la teoría del vínculo concluyendo no existe competencia de la jurisdicción social, y que, a los efectos dialécticos, si se entiende que su relación de alta dirección es independiente y diferente de la de su condición como Consejero Delegado , habida cuenta no existe contrato firmado entre las partes, la eventual condena únicamente alcanzaría el pago de la indemnización prevista para el caso del desistimiento y por el periodo en el que el cargo de Director no ha coincidido con el de Consejero Delegado, del 25-11-2010 al 4-3-2011, y en ningún caso la indemnización del EPP.

NOVENO. Los términos en que queda acotada la litis exige de esta Sala fije los hechos probados destacables, la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la figura del Director de periódico, la teoría del vínculo, y finalmente , a su vista, pronunciarse sobre la competencia o no de la jurisdicción social.

DÉCIMO. El actor, que no tenía suscrito contrato con la demandada, comenzó a prestar servicios a la sociedad TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL SL como Director de periódico digital con antigüedad reconocida de 15-11-2001. TITANIA se constituyó el 26-2-2001 suscribiendo el actor, a través de una sociedad patrimonial de su pertenencia, el 50% de su capital social , si bien, a 22-4-2010 , ostenta el 30%, tras una serie de operaciones de compraventa. Simultáneamente, en el acto de constitución de TITANIA, el actor es nombrado Consejero Delegado y Presidente de su Consejo de Administración, manteniéndose en el cargo hasta el 24-11-2010, siendo sustituido en la Dirección del Diario El Confidencial el 4-3-2011. El actor cobró sus emolumentos a través de una sociedad patrimonial de su pertenencia, la tenedora de su participación en el capital social de la demandada, percibiendo también a través de la misma dividendos en las cuantías que aparecen en los documentos 10 a 13 del ramo de prueba de la demandada.

UNDÉCIMO. A partir de la entra en vigor del Real Decreto 1382/1985 la relación de los directores de periódico se subsume como especial de alta dirección, siendo competente para conocer la jurisdicción laboral.

En este orden de ideas , afirma la STS 30-1-1990, ( la cual no contempla un caso idéntico al aquí enjuiciado en suplicación por cuanto el actor no suscribió contrato pactando la indemnización en el supuesto de ser cesado) que:

" Como es sabido, tanto la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 ( artículo 3.1,k) como el Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 (artículo 2,1,a ) laboralizaron el «status» de los altos cargos, considerando la relación que les une con la Empresa como una relación laboral de carácter especial; si bien estas previsiones legales carecieron de efectividad por falta de desarrollo normativo hasta el 1 de enero de 1986, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1382/1985 , de 1 de agosto, regulador de la relación laboral especial del personal de alta dirección.

Ello determinó que hasta la citada fecha se mantuvo la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de las controversias entre el alto cargo y la empresa con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 de la antigua Ley de Contrato de Trabajo . Y concretamente en el caso del director de una publicación periódica, además, por imperativo de los preceptos antes citados de la Ley de Prensa y del Estatuto de la Profesión Periodística . En tal sentido y para este supuesto se pronunciaron las Sentencias de esta Sala y una de la Sala Primera que cita la empresa recurrente , todas ellas referidas a situaciones de hecho anteriores al 1 de enero de 1986; y si bien esta Sala mantuvo el mismo criterio en Sentencia de 5 de diciembre de 1989 , aun cuando los hechos acaecieron con posterioridad a la citada fecha, la realidad es que se trataba de un redactor-jefe de un periódico que reclamaba diferencias salariales por entender que durante determinado período realizó funciones correspondientes a las del Director y además en el recurso que concluyó con dicha Sentencia no se planteó la cuestión de si el actor ostentaba el carácter de alto cargo; por lo que tal Sentencia no guarda relación con los temas que hoy se debaten. En todo caso, no hay ningún obstáculo para cambiar de línea jurisprudencial, si no se quiere petrificar el ordenamiento jurídico, cuando existan fundadas razones que así lo aconsejen.

Por otra parte, la Ordenanza Laboral de Prensa de 9 de diciembre de 1976 no excluye expresamente de su ámbito a ningún alto cargo, solamente a los consejeros puros y simples , aun cuando en su desarrollo no se refiera a la figura del Director; no obstante, aun admitiendo su exclusión tácita, ello devendría inoperante si fuere aplicable el Decreto 1382/85 a tenor de lo dispuesto en su disposición adicional .

Procede , por tanto, examinar la incidencia que ha tenido este Real Decreto en la relación jurídica debatida habiendo que entender que no existe ningún obstáculo para subsumirla en el ámbito subjetivo que determina su artículo 1-2 al conceptuar como personal de alta dirección a «aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los intereses generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitada...»; en rigor, el texto no exige que únicamente merezca tal calificación el «alter ego» de la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes , asuman altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial, ya que la primera expresión hace referencia a la intensidad del poder, no a su extensión en lo territorial o funcional , de suerte que en sectores concretos de la empresa puede desplegarse la actividad de alto directivo ya que en definitiva la esencia de éste consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa. Y por lo que afecta a la segunda expresión -poderes relativos a los intereses generales de la empresa- se está haciendo referencia al ejercicio de un poder Superior que puede determinar el sentido de la marcha de la empresa de la misma forma que lo haría su titular, sin sometimiento a otros órganos intermedios, pero, dada la complejidad estructural actual de muchas organizaciones empresariales, las decisiones pueden ser tomadas en áreas concretas o en sectores claves de su actividad, en las que , sin embargo, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa que engloban a todas esas áreas o sectores.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso ya que el objeto social de la empresa recurrente (folio 34) es «la impresión, publicación y difusión de revistas y publicaciones periódicas» y por lo tanto, la revista «Dinero» que publicaba era su objetivo general, publicación que posee por sí misma la suficiente entidad y autonomía para que su director merezca el calificativo de alto cargo al estar impregnado de una especial confianza y dotado de amplísimas facultades en este campo como se desprende de lo dispuesto en los artículos 34 , 37 y 39 de la aludida Ley de Prensa y de los artículos 27 al 32 del Estatuto de la Profesión Periodística y del contrato concertado; siendo obvio que el resultado de su gestión es decisivo para el éxito o fracaso de la empresa. En consecuencia , hay que estimar que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1382/85 carecen de virtualidad el artículo 40,2 de la Ley de Prensa de 18 de marzo de 1966 y el primer párrafo del artículo 34 del Estatuto de la Profesión Periodística aprobado por Decreto de 13 de abril de 1967 en cuanto califican la relación existente entre el Director de una publicación periódica y la empresa editora como contrato civil de prestación de servicios al oponerse frontalmente a normas imperativas posteriores. Y por lo tanto hay que entender que se está ante un conflicto promovido dentro de la rama social del Derecho , correspondiendo conocer del mismo a este orden jurisdiccional social por imperativo de lo prevenido en el artículo 9,5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 1.° ,1 de la Ley de Procedimiento Laboral ".

DUODÉCIMO. Ahora bien, la cuestión no es tan simple como en un principio pudiera parecer, puesto que , a partir de la STS 21-1-1991, posterior a la antes citada, se instaura por el Alto Tribunal la doctrina del vínculo.

Un sector de la doctrina ha sostenido que la exclusión a la que se refiere el art. 1.3 c) del ET afecta únicamente a quienes desempeñan funciones formales de representación y gestión, pero no a quienes cuentan con una delegación general de facultades con suficiente intensidad y contenido para que sus funciones puedan identificarse con las propias de un alto directivo. Esta posición es la que parece deducirse de algunos pronunciamientos del TS en Sentencias como las de 25-10-90 , 13-5-1991, 24-10-2000 y 26-2-2003 .

La Sentencia de 26-2-2003, de la Sala de lo de lo Social del TS, afirma lo siguiente:

" El problema surge cuando nos preguntamos si este papel de alto cargo podrá ser asumido por quien ya es, o lo es desde entonces, consejero de la sociedad. La respuesta no ha sido única. Por el contrario, se enfrentan dos concepciones: a) la dualista o permisiva: es posible desempeñar ese doble papel; con lo que el consejero, en cuanto alto cargo, prestará unos servicios de entera dedicación , y será adecuadamente retribuido, todo mediante pacto. b) la monista o restrictiva: es imposible la dualidad recién descrita desde el momento en que el papel y las funciones de un administrador absorben, «per se», aquellas que se intenta asignar a título jurídico diferente, como es el propio del alto cargo.

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme y mantenida. Si nos situamos en la esfera civil, recordaremos la STS (1ª) de 30 diciembre 1992 (caso Huarte; rec. 1196/1991 ); rechazó el pacto indemnizatorio establecido en un contrato con un administrador ejecutivo relativo al ejercicio de funciones de dirección general, argumentando que, al entrar aquéllas entre los cometidos inherentes al cargo de consejero, el citado contrato debía someterse a la normativa aplicable a los administradores; lo que en rigor se declara es la nulidad del pacto indemnizatorio establecido en una supuesta relación de alta dirección con un consejero delegado , alegando que dicho pacto infringiría la normativa en materia de retribución de los administradores (falta de constancia estatutaria) y el principio de libre revocación del cargo; para afirmar la existencia de tales anormalidades, había que partir de una premisa previa, esto es, que los cometidos de alta dirección están integrados dentro de las obligaciones propias del cargo y que por tanto no podía hablarse de relación jurídica separada, sometida a un régimen normativo diferente a aquel que configura el estatuto jurídico del administrador. Pero en fecha más cercana , ha aparecido la STS (1ª) de 9 mayo 2001 (rec. 1058/1996 ); comienza por advertir que la Sentencia anteriormente citada contemplaba en realidad otro tipo de caso; en el de ahora, por contra, «fue la propia mercantil demandada la que fijó la indemnización , a la que se adhirió el actor del pleito al firmar la propuesta». A seguido se repara en que «las facultades y funciones que fueron atribuidas al actor por vía contractual rebasan las propias de los Administradores, al ser de alta dirección y gestión. Con independencia de su integración en el Consejo de Administración, los Consejeros Delegados actúan como verdaderos órganos de la sociedad y su relación con ésta es de carácter interno, si bien respecto al exterior los Consejeros-Delegados operan realizando los fines sociales, en posición que rebasa la de los Administradores, al llevar a cabo actuaciones que son propias de la alta función directiva encomendada»; desde la perspectiva competencial, la Sala partió, sin embargo , de que estaba ante un contrato de servicios sometido a la legislación civil-mercantil, que excluye a la laboral. Por tanto, entró en el fondo del asunto y decretó la eficacia de la cláusula indemnizatoria de mérito.

En el terreno social, podemos en rigor hablar de pronunciamientos de sentido diverso, y subrayar que entre ellos abundan los que se inclinan por la remisión del asunto al juez civil, tras el entendimiento de que los actos encomendados al supuesto alto cargo están ya atribuidos, "ex lege", al propio administrador. Pero no estará de más recordar fallos en que se vertieron apreciaciones de signo opuesto; así: STS (4ª) de 25 octubre 1990 (rec. 311/1990 ) y 3 mayo 1991 (rec. 977/1990 ) , entre otras. Y en fecha más reciente, la STS (4ª) de 24 octubre 2000 (rec. 292/1999 ). En esta última se introduce una reflexión del mayor interés: «ninguno de los hechos probados ha puesto de manifiesto que la actividad del trabajador se proyectara de forma autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción, sus facultades alcanzaran al control individual de la sociedad; ni siquiera, se precisa, un solo acto del Consejo de Administración , en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el vínculo mercantil».

En la Sentencia de 24-10-2000, el TS dijo que:

"En efecto, ninguno de los hechos probados ha puesto de manifiesto que la actividad del trabajador se proyectara de forma autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción , sus facultades alcanzaran al control individual de la sociedad; ni siquiera, se precisa, un solo acto del Consejo de Administración, en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el vínculo mercantil.

De contrario, el relato histórico-fáctico acredita la existencia, de una prestación de servicios del demandante , primero con una sociedad mercantil y luego con aquella otra sociedad, Herban Motor, SA, que se subroga en el contrato de trabajo que el recurrente tenía con la anterior. En esta última, que es la que le despide, el trabajador asume la cualidad de socio durante un período corto, de una participación minoritaria, y a la vez de vocal del Consejo de Administración, cargo último quizá más «formal» que «real» ( STS 14 de octubre de 1998 ) , dado el silencio de hechos probados al respecto. En definitiva, no existen indicios de que el cargo en el Consejo de Administración haya «eclipsado» ( SSTS de 24 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1991 la posibilidad y realidad del trabajo dependiente desempeñado por el recurrente".

Pero para otro sector doctrinal tanto científico como jurisprudencial, que es el que parece haberse impuesto mayoritariamente, son inherentes al cargo de consejero todos los cometidos que se refieran a la Administración social, incluidas, por tanto, las funciones directivas , del art. 1.2 del R.D. 1382/1985 .

Exponente de esta línea es la Sentencia del TS de 3-6-1991 , con precedente en la de 29-9-1988, según la que:

"El art. 1.3.c) del ET dispone que se excluye del ámbito regulado por esa ley «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de Administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». Ahora bien, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, Administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de Administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan , bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley; y así , en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los arts. 71 a 83 de la Ley de 17 de julio de 1951 y actualmente se recogen en los arts. 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedad Anónimas aprobado por el Real decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, tienen precisamente como función o misión esencial y característica, la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de Administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues , por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de Administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Se estima conveniente recordar aquí que voces muy autorizadas han manifestado que «la sociedad anónima, como entidad jurídica dotada de personalidad , necesita valerse de órganos para el despliegue de su actividad interna y externa», y que estos «órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar y cumplir esa voluntad desarrollando las actividades jurídicas necesarias para la consecución de los fines sociales», y así mismo que «como cualquier otra persona jurídica la sociedad anónima necesita órganos para crear, emitir y ejecutar su voluntad, así como para concertar los actos o negocios de relación con terceros a través de los cuales realiza el objeto social para cuya constitución fue constituida». Es claro, pues, que esas facultades rectoras , ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil, pues son inherentes a su condición de persona jurídica, pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituidos generalmente por personas físicas que forman parte íntegramente de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen es en definitiva la actuación de la propia sociedad. De ahí que esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil , y no de carácter laboral.

Y precisamente, en la sociedad anónima las funciones de dirección , ejecución, gestión y representación como, hemos apuntado en líneas anteriores, corresponden y pertenecen al órgano de Administración de la misma, cualquiera que sea su forma. Así se ha hablado, refiriéndose al mismo, de «órgano de Administración o poder ejecutivo encargado de ejecutar la voluntad social formada por la Junta General, de la gestión de la empresa (de la que es titular la sociedad), y de la representación de la sociedad frente a terceros» , y se ha precisado también que «la sociedad anónima, en su vida de relación interna y externa, necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros», por lo que también se ha afirmado que «lo que caracteriza al órgano administrativo es el hecho de que en él se forman y se llevan a ejecución las decisiones encaminadas a la consecución de los fines sociales». (...) Así la importante Sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1991 , tras analizar los arts. 1.3 .c ) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , estima que «se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de Administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza» , y especifica a continuación que «en realidad, como destaca para las sociedades anónimas la Sentencia de 29 de septiembre de 1988 , los cometidos inherentes a un miembro del órgano de Administración social, son en principio , todos los correspondientes a la Administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de los arts. 73 y 76 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, vigente en el período a que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un Consejo de Administración, la actividad de los administradores, en cuanto órganos sociales, queda excluida de la legislación laboral»; por todo lo cual concluye la Sentencia reseñada que «cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad , sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de Administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral».

De esta doctrina jurisprudencial se viene haciendo eco esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid. Así en su reciente Sentencia de 23-7-2007 , sección 6 ª, tiene dicho:

"Partiendo de esta premisa, hay que recordar -y en ello se ha basado la Sentencia de instancia- que la jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social ( Sentencias del TS de 14-6-94 , 19- 10-94, 14-4-97 , 12-3-98 , 3-4-01 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de Administración de la sociedad, con una relación laboral común , no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de Administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988 , 21 de enero de 1991 , 18 de marzo de 1991 , 29 de abril de 1991 , 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 , 22 de diciembre de 1994 , 16 de junio de 1998 y 20 de noviembre de 2002 ); doctrina que no ha quedado afectada por la Sentencia de 26 de febrero de 2003 , que es una Resolución que no decide sobre esta cuestión, ni crea doctrina unificada, al desestimar el recurso por razones procesales (como precisa la Sentencia de 17 de julio de 2003 ).

De acuerdo con esta doctrina, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión , Administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de Administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan , bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único , bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase , que actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989 tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de Administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues , por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello en este precepto tienen cabida tanto los consejeros "pasivos" o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado , consejero miembro de comisión ejecutiva) pero también en el más infrecuente supuesto, como el de autos, de apoderamientos del órgano de Administración a sus propios integrantes (supuesto admitido por la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 de febrero de 1997 , pues no hay norma imperativa que impida que el apoderado sea miembro del consejo de Administración). En este caso no hay obstáculo legal a que las tareas ejecutivas y de gestión de la sociedad se encomienden a los consejeros por áreas o por grupos de materias, según los diversos apoderamientos conferidos.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica , en el campo de la Administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que , como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia , no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de Administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, no hay relación laboral en el desempeño de funciones de mero asesoramiento o consejo, ni tampoco en las ejecutivas -coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento- que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Ello determina la incompetencia de la jurisdicción social..."

DÉCIMO-TERCERO. En el caso de autos, desde el mismo momento en que el actor comienza a desempeñar las funciones como Director de periódico, antigüedad de 15-11-2001 , las simultanea con las de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado, hasta el 24-11-2010, en que renuncia a los mismos. A partir del 25-11-2010 es solamente Director de periódico, siendo cesado en el mismo el 4-3-2011.

En otras palabras, si durante toda la prestación de sus servicios como Director de periódico hubiera desempeñado simultáneamente las de Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración de la demanda, en aplicación de teoría del vínculo, que es la que finalmente se ha Impuesto, prevalecería su integración en el órgano mercantil , y la competencia no sería de la jurisdicción social sino de la civil. Y es que, en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica , en el campo de la Administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que , como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de Administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Pero, como desde el 25-11-2010, y hasta el 4-3-2011 , únicamente el actor es Director del El Confidencial, al menos en este tramo temporal, no es posible aplicar la teoría del vínculo y, por consiguiente, es competente la jurisdicción social para conocer de la demanda rectora de autos. Nótese que no estamos ante el caso contemplado en la STS 9-12-2009, del alto directivoque con posterioridad asume el cargo de administrador único o Consejero Delegado, y en el que el cese de la relación mercantil no supone que se reanude la relación laboral especial de alta dirección, salvo que exista un pacto o norma convencional que lo establezcan en tal sentido, declarándose por ello la incompetencia de la jurisdicción social. Insistimos que en el caso presente se desempeñan simultáneamente los cargos de alta dirección como Director de periódico y el de Consejero delegado , hasta el 24-11-2010, y a partir de entonces, hasta el 4-3-2011, el actor es exclusivamente Director de periódico, y, consiguientemente, su cese lo es siendo Director equiparable al alto directivo como relación laboral especial.

En corolario , es competente la jurisdicción social para conocer de la demanda , imponiéndose estimar en parte el recurso de suplicación, procediendo declarar la nulidad de la Sentencia de instancia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior, para que por el Juez de instancia se dicte otra nueva entrando a conocer del fondo del asunto, con libertad de criterio.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación , los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta Sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones , votación y fallo.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Constancio contra Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, de fecha 8 de julio de 2011, en sus autos nº 472/2011, en virtud de demanda interpuesta por el recurrente contra TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL SL, y con anulación de la meritada resolución , declaramos la competencia de la jurisdicción social para conocer de las presentes actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior, para que, por el iudex a quo, partiendo de que tiene jurisdicción y competencia para conocer, dicte otra sentencia entrando a resolver el fondo del asunto, con libertad de criterio. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación , que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos , separadamente , en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución , al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.