Sentencia SOCIAL Nº 227/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 531/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0008345
Procedimiento Recurso de Suplicación 531/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 201/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 227/2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintiseis de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 531/2018, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. SERVULO
ANGEL CASAS DAVILA en nombre y representación de D./Dña. Miriam , contra la sentencia de fecha
10/04/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social
201/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Miriam frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Miriam nacida el NUM000 -2'017 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión es analista informática.



SEGUNDO.- De baja por IT desde 30-5-2017, se inicia expediente de incapacidad y es reconocida por el EVI el 3-8-2017 que diagnostica: Discopatia degenerativa L4 L5 intervenida en Feb-16 con artrodesis L4-L5. Protrusiones discales L2-L3 y L5-S1. Discopatia degenerativa cervical + uncoartrosis cervical. EMG con cambios neurogenos moderados en miotomas L4-L5 -S1 y cambios neurogenos leves-moderados en miotomas C5-C6-C. Condropatia rotuliana grado I rodilla izda. Osteoporosis cadera izd. Trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Y aprecia como limitaciones orgánicas y funcionales Intervenida de artrodesis lumbar en feb-2016. Persite lumbociatalagia izda . Contractura cervical con cervicobraquialagia drcha. Mareo. Gonalgia izda.Sintomatologia adaptiva con ánimo bajo.expl cicatrz postqx.

Lumbar bien. Limitación de la movilidad cervical y lumbar por dolor.



TERCERO.- Se dicta resolución por el INSS el 27-9-2017 que considera que la demandante no presenta lesiones que disminuyan en grado suficiente su capacidad laboral, por lo que no se le reconoce grado alguno de incapacidad.

Se formula reclamación previa que es desestimada.



CUARTO.- Por resolución de la CAM de 30-7-2015 se le reconoció un grado de discapacidad del 35%.



QUINTO La base reguladora para la incapacidad permanente total o absoluta asciende a 2.957,45 euros mensuales y para la parcial la base reguladora sería de 3.583,50 euros.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Miriam confirmo la resolución del INSS de 27-9-2017 y absuelvo a la gestora de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Miriam , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/07/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante los cuatro primeros motivos del recurso -dos terceros-, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación del ordinal cuarto y la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010) y 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal cuarto, pretende el recurrente pretende que se adicione un texto del siguiente tenor literal: ' Se recoge en Dictamen Tecnico Facultativo de la misma: 1º LIMITACION FUNCIONAL DE COLUMNA por TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL de Etiología DEGENERATIVA; 2º TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO ADAPTATIVO de Etiología PSICOGENA; 3º LIMITACION FUNCIONAL DE AMBOS MMII por TRASTORNO DE RAICES Y PLEXOS BAREMO DE MOVILIDAD POSITIVO 7, SI EXISTE DIFICULTAD', lo que basa en los documentos que obran a los folios 114 a 116 y 144 a 146.

Se accede a tal pretensión, pues así figura en el dictamen técnico facultativo.

La redacción que propugna para el primero de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: ' Además de las lesiones objetivizadas en el informe del EVI la actora padece Epicondilitis lateral codo derecho y artritis acromioclavicular. A nivel cervical radiculopatías desde C4 a C7, con formaciones discoosteofitarias. Polidiscopatias degenerativas C 2-C3-C4-C5 con protusión C-4- C5.' y el segundo lo sería con la siguiente redacción: ' Las patologías descritas producen las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dolor generalizado. Síndrome doloroso crónico. Todos los procedimientos realizados son de carácter paliativo, no curativos, para mejorar la clínica del dolor. Dolor cervical irradiado a codos, a manos, con parestesias asociadas. Dolor lumbar irradiado piernas. Impotencia funcional y vértigos.

Claudicación en la marcha y funcional, en miembros superiores e inferiores. Imposibilidad de bipestación y sedentación prolongada, el mantenimiento de posturas, la deambulación rápida, subir y bajar escaleras con soltura, movilidad de columna, lateralización, movimiento de hombros, muñecas, manos, rodillas y pies. En relación con el dolor crónico que padece tratado con medicina paliativa, presente síntomas de depresión, ansiedad, angustia, estrés, apatía, desesperanza con respecto al futuro, retraimiento social y pensamientos suicidas', lo que basa en ambos casos, en los documentos que cita al desarrollar el motivo -informes médicos-.

No puede prosperar la pretensiçon, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria, puede concluirse que el juez de instancia no haya valorado toda la prueba aportada por el, por todo lo cual han de rechazarse las pretendidas modificaciones del relato histórico.

Finalmente, y por lo que se refiere al otro ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: ' La actora tiene prescritos por los facultativos que la atienden los siguientes medicamentos: CONDROSULF 400 MG, DEPRAX 100 MG, DOBUPAL 137 MG, EBASTINA 10 MG, ESOMEPRAZOL 20 MG, LIORESAL 10 MG, LYRICA 25 MG, LYRICA 75 MG, RIVOTRIL 0.5 MG, TARGIN 10 MG/5 MG, VERSATIS 5% APOSITO ADHESIVO MEDICAMENTOSO,30, ZOPICLONA 7,5 MG y Algunos derivadas opiáceas y antidepresivos',lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo -informes médicos-.

No se accede a la pretensión, pues el hecho de que la demandante tenga prescitos una serie de medicamentos en principio resulta irrelevantes y aunque es cierto que en el informe que obra a los folios 179 y 180 afirma que alguno de ellos son opiáceos, lo que indica que los necesita para calmar el dolor, también se hace referencia a que se hace necesario instaurar su retirada por los efectos secundarios, por lo que en principio hay que partir de que se han ido sustituyendo por otros distintos.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el presente caso la demandante padece tal y como refleja el ordinal segundo del relato fáctico 'Discopatía degenerativa L4 L5 intervenida en Feb-16 con artrodesis L4-L5. Protrusiones discales L2-L3 y L5- S1. Discopatía degenerativa cervical + uncoartrosis cervical. EMG con cambios neurógenos moderados en miotomas L4-L5-S1 y cambios neurógenos leves-moderados en miotomas C5-C6-C. Condropatía rotuliana grado I rodilla izda. Osteoporosis cadera izd. Trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Y aprecia como limitaciones orgánicas y funcionales Intervenida de artrodesis lumbar en feb-2016.

Persite lumbociatalagia izda. Contractura cervical con cervicobraquialagia drcha. Mareo. Gonalgia izda.

Sintomatología adaptiva con ánimo bajo.expl cicatrz postqx. Lumbar bien. Limitación de la movilidad cervical y lumbar por dolor.', además tal y como refleja la adición realizada al ordinal cuarto del relato fáctico tiene 7 puntos según el baremo de movilidad que implica que tiene dificultades de movilidad, pero aun con ello entendemos que puede desempeñar las tareas propias de su profesión habitual, sin que tenga una merma en el rendimiento normal que alcance el 33%, dado que es una analista informática, actividad de carácter predominantemente sedentario, que no exige esfuerzos y permite la alternancia postural, por todo lo cual desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Miriam , frente a la sentencia de 10 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, dictada en los autos 201/2018, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0531-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0531-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.