Sentencia SOCIAL Nº 2274/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 339/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 339/19 -J- Sentencia nº 2274/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a nueve de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2274 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Carlos , Don Jesús Ángel , Don Juan Carlos y Doña Elisa
, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Huelva dictada en los autos nº 1275/15;
ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por los recurrentes contra Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintinueve de octubre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.-Doña Inés , con D.N.I. nº NUM000 y nacida el NUM001 de 1960, se encontraba afiliada a la Seguridad Social, dándose aquí por reproducido el contenido del informe de vida laboral que obra unido al folio 168 de las actuaciones.

Segundo.-El 31 de marzo de 2015 la referida asegurada había recibido el alta médica de un previo proceso de incapacidad temporal iniciado el 14 de agosto de 2013, una vez agotado el plazo máximo de 545 días, habiéndose dictado Resolución por la Dirección Provincial del INSS en Huelva de 31 de marzo de 2015, declarando que la trabajadora no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno, siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo en empresa cárnica familiar, y reconociéndole el siguiente cuadro clínico residual: 'Fístula anal compleja residual polintervenida; trastorno adaptativo'.

Contra la Resolución denegatoria referida interpuso la hoy actora reclamación previa, expresamente desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de 28 de mayo de 2015.

Tercero.-La Sra. Inés había acudido a Urgencias por sangrado desde el mes de diciembre/2014, ingresando en Ginecología y con el diagnostico de adenocarcinoma de endometrio endometrioide estadio IBG3 clínico- radiológico dudosa IIIC1, siendo propuesta para HT+DA+linfadenbtomia pélvica-paraortica por laparoscopia, la cual tuvo lugar el 14/05/2015, encontrándose un útero y anejos y cavidad abdominal sin hallazgos de interés, realizándose según técnica habitual y sin complicaciones.

Cuarto.-Con el diagnostico final de adenocarcinoma de endometrio endometrioide estadio IBG3, se presenta el caso al comité de tumores del 4 de junio de 2015, y se decide tratamiento quimio-radioterápico secuencial, dados los factores adversos histológicos.

Quinto.-El 11 de junio de 2015 la paciente fue atendida en el Servicio de Oncología Médica del Complejo Hospitalario de Huelva, ofreciéndosele tratamiento quimioterápico coadyuvante, que aceptó, pautándose como fecha de inicio el lunes día 15 de junio de 2015.

Sexto.-Al día siguiente, 12 de junio de 2015, la Sra. Inés suscribió con Juan Carlos (a la sazón, su hijo), contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo y para obra o servicio, en cuya virtud se obligaba a prestar servicios con categoría de 'empleado administrativo sin tareas de atención al público'.

Séptimo.-Don Juan Carlos figuraba de alta en el censo de empresarios con CNAE NUM002 , correspondiente a 'comercio mayor'.

El referido empresario tenía suscrito Convenio de Colaboración, también para contingencias comunes, con 'Mutua Asepeyo', hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones correspondientes.

Octavo.-El día 15 de julio de 2015 la Sra. Inés inició proceso de incapacidad temporal, con origen en enfermedad común y diagnóstico de 'neoplasia maligna de útero'.

Noveno.-Con fecha 4 de agosto de 2015 Juan Carlos cursó la baja de Doña Inés en el sistema de la Seguridad Social, por 'fin de contrato temporal'.

Décimo.-Con fecha 20 de agosto de 2015 la Sra. Inés solicitó de la Mutua 'Asepeyo' el pago directo del subsidio de incapacidad temporal.

Undécimo.-El 21 de septiembre de 2015 la Mutua codemandada emitió acuerdo del tenor siguiente: 'En virtud de las facultades que le confiere el artículo 80 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, esta Mutua acuerda: DENEGAR el derecho a la prestación económica de Incapacidad Temporal del proceso iniciado en fecha 15/07/2015.

Motivos: 795 Se deniega el derecho a la prestación económica de incapacidad temporal por concurrencia di la causa prevista en el artículo 132.1 a) L.G.S.S.: actuación fraudulenta para obtener, o conservar la prestación: patología previa.

La patología de la que se halla afecto es anterior a su alta en el Régimen General, y al inicio de su actividad laboral.

En este sentido: sentencia TSJ Andalucía de 14 de septiembre de 2007 (JUR2007/190323), Sentencia del TSJ del País vasco de 9 de abril de 2.002 (JUR 2002/221179),...' Duodécimo.-Doña Inés falleció el día 24 de febrero de 2016 sin haber otorgado testamento, estando casada con Don Luis Carlos DNI nº NUM003 ), siendo padres ambos de Don Jesús Ángel (DNI nº NUM004 ), Don Juan Carlos (DNI nº NUM005 ) y Doña Elisa (DNI nº NUM006 ).

Decimotercero.-Damos por reproducido el contenido de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia autorizada por el Notario Don Emilio González Espinal el día 9 de mayo de 2016, con número 470 de protocolo (folios 103 a 131 de las actuaciones).

Decimocuarto.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación el 14 de octubre de 2015, expresamente desestimada por Mutua 'Asepeyo' mediante Resolución de 20 de octubre de 2015.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 16 de noviembre de 2015.'

TERCERO.- Los actores recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los herederos de Dª. Inés recurren en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto el Acuerdo emitido por la Mutua Asepeyo, con la que el empresario tenía concertadas las contingencias derivadas de enfermedad común, por el que se denegaron las prestaciones económicas por la incapacidad temporal derivada de tal contingencia iniciada el 15 de julio de 2015, por actuación fraudulenta para obtenerla, al tener una patología previa.

En su recurso pretenden que se modifique el párrafo final del Hecho Probado Segundo para el que propone la siguiente redacción: 'Contra la Resolución denegatoria referida interpuso la hoy actora reclamación previa, donde se justificaba la existencia de diagnóstico en marzo de 2015 de Adenocarcinoma de Endometrio, dicha reclamación previa fue expresamente desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Huelva de 28 de mayo de 2015'. No procede acceder a lo que solicita, pues no aparece como relevante tal modificación para la solución del recurso, relevancia que tampoco se explica por la representación de los recurrentes.



SEGUNDO.- El siguiente motivo lo deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social, manteniendo que se ha producido una desviación de la causa invocada por la Mutua para denegar la prestación, que fue la existencia de lesiones previas, negando en cualquier caso que concurriera ánimo de defraudar en la concertación del contrato de trabajo con su hijo, en fecha inmediatamente anterior al inicio de la incapacidad temporal cuyas prestaciones le fueron denegadas.

Como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones, para resolver el motivo ha de tenerse en cuenta que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Debemos recordar que es jurisprudencia reiterada, de la que es reciente ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008, la que expone que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec1. 137/94; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud. 53/05-; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

Por otro lado, esta Sala, en esa línea, ha mantenido, en sentencia de 23-10-2003 (recurso 1452/03), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06), además de en otras muchas posteriores, por todas la de 30-11-17 - que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar, bien por prueba directa o por la vía indiciaria, que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad. por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social, no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado. Naturalmente que esa prueba no tiene por qué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad.

En este supuesto consta acreditado, en lo que ahora interesa, que la trabajadora causante de las prestaciones que reclaman sus herederos, a la que le había sido diagnosticado un adenocarcinoma de endometrio, fue atendida el jueves 11 de junio de 2015, por el Servicio de Oncología del Hospital de Huelva, que le ofreció tratamiento de quimioterapia coadyuvante, a iniciar el lunes 15 de junio, lo que aceptó. El día 12 de junio, viernes, conociendo ya que el lunes siguiente comenzaba el tratamiento referido, firmó contrato temporal para obra o servicio determinado, como empleado administrativo, con D. Juan Carlos , a la sazón su hijo. El mismo lunes 15 causó baja por incapacidad temporal, cuyas prestaciones fueron denegadas por 'actuación fraudulenta para obtener o conservar la prestación: patología previa'.

Con esos antecedentes, no cabe duda de que ni se ha producido desviación alguna del objeto de debate al concluir la juzgadora que la trabajadora actuó fraudulentamente para obtener prestaciones de incapacidad temporal, pues ya se imputaba esa intención en el Acuerdo denegatorio de las prestaciones, ni de que errara cuando calificó esa actuación como fraudulenta, pues existen indicios suficientes de que la concertación del contrato de trabajo, con su hijo como empresario, se realizó no con la finalidad de iniciar efectivamente una prestación de servicios por cuenta ajena, sino de otorgar una cobertura formal para percibir unas prestaciones por incapacidad temporal que ya sabía que iba a iniciar al día laborable siguiente, en cuanto que comenzaba a recibir tratamiento de quimioterapia, que generalmente es incompatible con la prestación de servicios por cuenta ajena y a tiempo completo. En consecuencia, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por los actores, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Carlos , D. Jesús Ángel , D. Juan Carlos y Dª. Elisa contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado de lo Social Número Tres de Huelva, en autos seguidos a instancias de los recurrentes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua ASEPEYO, sobre incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.