Sentencia SOCIAL Nº 2275/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2091/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2091/2018
NIG PV 48.04.4-17/011227
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011227
SENTENCIA Nº: 2275/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por el citado recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Pedro Francisco nacido el NUM000 .53, actualmente de 65 años de edad, trabaja en la categoría profesional de expendedor de gasolina. La base reguladora de la IPT asciende a 2.333,96 euros siendo la fecha de efectos la de cese en la actividad, la BR de la IPP asciende a 1.808,29 euros.



SEGUNDO. - El trabajador sufre diabetes tipo 1 desde 1988, el 17.2.17 inicia situación de IT por hipoglucemia por descompensación diabética, situación de IT en la que permanece sometido a tratamiento hasta el alta el 27.2.18 por estabilización o compensación de la hipoglucemia El 5.3.18 inicia nueva IT para intervención de catarata ocular.

El trabajador solicita la incapacidad permanente. Por resolución del INSS de 30.10.17 se declara que el demandante no está afecto a incapacidad permanente al no ser las lesiones definitivas o permanentes.

Intentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de 28.11.17

TERCERO. - A fecha de reconocimiento del EVI el demandante presenta las siguientes patologías: 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varon de 64 años. Expendedor de gasolina .

Solicitud de IP a instancias de parte Antecedentes personales: visto consultas de Endocrinologia por. DM. tipo :1 desde 1988 presenta Retinopatia diabética leve.Polineuropatia diabetica.

Hipotirordismo autoinmune.

Ultimo control abril 2016.En la actualidad buen control metabolico con HbAlc 6,5'.

En tratamiento psicologico desde hace años con la Ha sido ingresado en enero 2017 como unico ingreso por descompensacion diabetica. anteriormente sin ningun tipo de descompensaciones AFECTACION ACTUAL En IT desde febero 2017 por episodio de descompensacion diabetica Aporta informe de Endocrinologia.

Ultimamente el paciente ha presentado hipoglucemias severas lo cual le esta ocasionando problemas importantes de stress que le dificultan hacer una vida normal.

Actualmente citas con Endocrino para ajuste de dosis de insulina Ultimamente ha disminuido la dosis de Insulina Lantus y se realzia seis a ocho analisis con el aparatito que tiene para medir la glucemia con los pincazos de su dedo.

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA EXPEDIENTE No TIPO DE INFORME PRESTACIÓN FECHA 48/2017/520006/55 INICIAL INCAPACIDAD PERMANENTE 23/10/2017Pag . 2 ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Diabetes tipo I insulinodependiente con diagnostico desde 1988 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Insulina lantus Humalog 12-12-12. Insulina glargina 0-0-0-30 Rarnipril 5 mg.Simvastatina 20 mg.Ezetrol.Eutirox 125.1-lidroferol.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS Buen control hasta hace un año con epsidios de hipoglucemias con un ingreso en Basurto, las demas no documentadas LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Actualmente en periodo de control y ajuste de insulina Diabetico conocido desde hace 30 años sin limitaciones hasta la actual idad. Episodios de hipoglucemia que requiere controles Limitado para trabajos conb maquinas peligrosas riesgoa ter; ceros etc CONCLUSIONES Grado funcional 0-I En BILBAO, a 23 de OCTUBRE de 2017'

CUARTO. - A fecha de reconocimiento del EVI en el que se fija el alta médica por la IT iniciada se señala: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 251.2-HIPOGLUCEMIA NO ESPECIFICADA t. DIAGNÓSTICO Hipoglucemia ( DM).

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón 64 años. Expendedor gasolina. IT desde 17/02/17 por Hipoglucemia ( DM). Denegada IP ( octubre 2017).

AP: -DMID tipo 1 en control por endocrino desde 1988.Retinopatia diabética leve. Polineuropatía diabética.

-Hipotiroidismo.

-HTA.

-Hipercolesterolemia.

-Hiperparatiroidismo secundario a déficit vitamina D.

-Pólipos colónicos IQ.

-Gastritis crónica.

Afectación actual: -Descompensación diabética ( hipoglucemia ) que requirió ingreso hospitalario en febrero 2017.

Desde entonces múltiples episodios de descompensación ( hipo e hiperglucemias).

Sigue controles en endocrino cada 6 meses ( próxima cita en mayo 2018).

EF ( 14/02/18): BEG.

Informe endocrinología H Galdakao , Dr Juan Miguel ( 25/04/17): En la actualidad buen control metabólico con Hb A1c: 6,5%... Últimamente el paciente ha presentado hipoglucemias severas lo cual le está ocasionando problemas de stress que le dificultan hacer una vida normal. Por ello y dada la importancia de la prevención de las hipoglucemias se recomienda trabajo en horario regular así como evitar trabajos que obliguen a estar solo y sin compañía.

Tto actual: Insulina ( Humalog y Touger). Colemin. Simvastatina. Adiro. Calciferol. Ramipril.

Eutirox.Orfidal.

4 . TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Tto. actual: Insulina ( Humalog y Touger). Colemin. Simvastatina. Adiro. Caldferol. Ramipril.

Eutirox.Orfidal.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES BEG. Hb A1c ( 2017): 6,5%. Endocrino recomienda trabajo en horario regular y evitar trabajos que obliguen a estar solo y sin compañía , para prevención de las hipoglucemias.

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL Compensado en el momento actual.

EL MÉDICO INSPECTOR'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda presentada por D Pedro Francisco frente al INSS, TGSS, absolviendo a los demandados y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y PARCIAL solicitadas. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna por no ser definitivas las lesiones.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda actuada por Don Pedro Francisco ratificando la resolución del INSS que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, entabla Don Pedro Francisco recurso de suplicación en el que solicita, reproduciendo los grados de incapacidad permanente interesados en la instancia, un pronunciamiento de la Sala revocatorio de la sentencia y en el que se le declare afecto de la incapacidad permanente total para su profesión de expendedor de gasolina y, de forma subsidiaria, la incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

El INSS dictó resolución en octubre de 2017 en la que denegaba la incapacidad permanente por no ser las lesiones definitivas, resolución que fue la impugnada en demanda, concluyendo la instancia que efectivamente las dolencias del actor no eran definitivas entonces puesto que la descompensación diabética (hipoglucemia) no se había solventado, si bien considera que sí con posterioridad, dado que en febrero de 2018 superó la hipoglucemia de acuerdo con el informe del EVI emitido con ocasión del alta médica y que reproduce en el hecho probado cuarto de la sentencia, sosteniendo que las funciones propias de su actividad profesional no generan riesgo para una descompensación diabética que, de hecho, en treinta años no había sufrido hasta la incapacidad temporal que inició en febrero de 2017.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS , pretende la reforma de hechos probados, tal y como solicita en los dos apartados que alberga.

Como venimos afirmando la revisión de hechos probados se condiciona a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa (o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar), queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Es el juzgador de instancia quien debe ponderar las pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva valoración de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

A) Pues bien, con sustento en el informe médico el Servicio de Endrocrinología del Hospital de Galdakao, de 25 de abril de 2017 (en concreto en el folio 87 de las actuaciones), pretende que figure en sentencia que padece retinopatía diabética leve, polineuropatía diabética, hiperlipemia, hiperparatiroidismo secundario a Vit D, HTA, e hipotiroidismo autoinmune, y además que refleje que ' Últimamente ha presentado hipoglucemias severas lo cual le está ocasionando problemas importantes de estrés que le dificultan hacer una vida normal, por ello y dada la importancia de la prevención de las hipoglucemias se recomienda trabajo en horario regular así como evitar trabajos que obliguen a estar solos y sin compañía. El paciente continuará controles en consulta s'.

Adición que no se acoge desde el momento en que la Magistrada ha acudido para determinar la situación del actor a los informes del médico evaluador, no solamente al emitido en octubre de 2017 (cuando se dictó la resolución impugnada en demanda y que muestra unas lesiones entonces no definitivas), también con ocasión del alta médica de febrero de 2018, resultando que el informe que ahora se esgrime para apoyar el complemento ya ha sido considerado en el primero de los emitidos por el médico evaluador, y valorado por tanto por la Juzgadora al asumir el mismo.

Pero es que además, la situación que describe la sentencia como padecida por el actor en febrero de 2018 con apoyo en el segundo informe del médico evaluador entonces emitido, ya refleja que presenta retinopatía diabética leve, polineuropatía diabética, hipotiroidismo, HTA, hipercolesterolemia, e hiperparatiroidismo secundario a déficit de vitamina D, por lo que tampoco resulta relevante el añadido, máxime cuando la juzgadora ha valorado la recomendaciones que constan en el informe que apoya la revisión fáctica, que son recomendaciones que figuran dentro de las limitaciones funcionales del trabajador que asume, según se desprende del fundamento de derecho segundo de la sentencia.

B) Seguidamente interesa la inclusión en el relato fáctico del informe de la Asociación Vizcaína de Diabetes, ASVIDIA, de 12 de mayo de 2017, fundamentalmente para que conste el cuadro ansioso depresivo que se refleja en el mismo como padecido por el actor, con la sintomatología asociada al mismo, y que sigue tratamiento en la actualidad en dicho servicio, que no aconseja la incorporación al trabajo.

Adición que no prospera. Como hemos razonado en relación con los diversos informes médicos y periciales que se aportan por las partes al acto de juicio, es al juzgador de instancia a quien corresponde optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que pueda rectificarse su criterio por vía de recurso salvo que resulte preferente al que apoya la resolución recurrida; en este supuesto, la juzgadora no asume el informe que ahora apoya la variación fáctica, ofreciendo las razones que sustentan su decisión, y que consisten en que no le consta tal afección dado que el actor no ha acudido al CSM reglado o incluido en la red pública, sin que el cuadro que describe se vea corroborado por asistencia sanitaria alguna, encontrándose según el médico evaluador consciente y orientado, con control del medio y de la realidad, como tampoco asume el informe pericial por su falta de ratificación en juicio, criterio judicial al que hemos de estar y ello sin que suponga que este Tribunal albergue duda alguna sobre la profesionalidad e impecable trayectoria de los profesionales de dicha asociación, tratándose de una decisión acorde con nuestro papel en un recurso extraordinario como el que nos ocupa.



TERCERO.- La censura jurídica que contiene el segundo y último de los motivos de impugnación, denuncia la infracción del art.194.1b) TRLGSS, para sostener que el actor está afecto de la incapacidad permanente total por su pluripatología y la sintomatología que acompaña a la misma, subrayando la patología psíquica que aqueja y la recomendación del servicio de Endrocrinología de un trabajo en horario regular, evitar trabajos que obliguen a estar solo para prevenir las hipoglucemias.

De forma subsidiaria, en el segundo apartado de los motivos, interesa el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

Recordamos que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional, y la determinación de si el trabajador se encuentra afecto de alguno de los grados de incapacidad permanente invocados exige la puesta en relación de sus mermas funcionales con los requerimientos esenciales de su actividad laboral conforme se extrae de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta , acudiendo para ello al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, que es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Por su parte, la incapacidad permanente parcial, se define como aquella ' que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' , exigiéndose para su apreciación que el rendimiento laboral experimente una reducción suficientemente acusada, grave y manifiesta, o bien una mayor penosidad en el desempeño laboral, o determinante de una mayor peligrosidad, o bien exige que el trabajador emplee un esfuerzo físico superior, debiendo estar siempre al caso particular, hasta el extremo de que más que de incapacidades ha de hablarse de incapacitados ( SSTS de 30 de enero de 1989 , y 24 marzo de 1991 ).

Pues bien, el actor que tiene 65 años de edad, sufre diabetes tipo I desde 1988, patología que le ha permitido trabajar normalmente sin descompensaciones durante prácticamente treinta años dado que hasta febrero de 2017 no constan descompensaciones de su diabetes, siendo entonces cuando inició un proceso de incapacidad temporal por descompensación diabética (hipoglucemia), situación en la que ha permanecido durante doce meses.

Como se desprende del hecho probado tercero de la sentencia, cuando se le denegó la incapacidad permanente en octubre de 2017 (confirmada en resolución de noviembre de 2017), en efecto no eran definitivas sus dolencias dado que seguía en incapacidad temporal por esa descompensación diabética y, sin embargo, en febrero de 2018 ya no presentaba la descompensación, estaba estabilizado, con buen control de su enfermedad, con controles en Endocrino cada seis meses, con la medicación que consta en el informe entonces emitido.

Ciertamente también aqueja otras patologías que antes hemos mencionado (retinopatía diabética leve, polineuropatía diabética, hipotiroidismo, HTA, hipercolesterolemia, e hiperparatiroidismo secundario a déficit de vitamina D), pero que no se traducen en limitaciones funcionales adicionales, teniendo recomendado los horarios regulares y no trabajar solo para evitar las consecuencias de una hipoglucemia.

Su profesión, expendedor de gasolina, se caracteriza por ser manual y desarrollarse en bipedestación, sin exigir especiales esfuerzos físicos ni tampoco ser consustancial a la misma la tensión psíquica ni lleva aparejado un estrés adicional, por lo que consideramos en consonancia con la instancia que no proceden ninguno de los grados de incapacidad permanente solicitados.

Ello es así porque la resolución impugnada en su momento determinó que no eran permanentes las lesiones, y efectivamente no lo eran entonces, pero ahora que lo son, a partir de febrero de 2018 (por lo menos la que determinó que se instara el expediente de incapacidad permanente), la diabetes que había sufrido una fuerte descompensación, está compensada y controlada y no ocasiona otra limitación que los cuidados que ha de seguir una persona que sufre esta patología crónica, que en el caso del actor no le han impedido desempeñar su profesión durante casi treinta años ni tampoco ahora, y ello sin perjuicio de las adaptaciones del puesto de trabajo que puedan proceder que, en su caso, deberá solicitar a la empresa si no lo tiene ya adaptado (de forma singular, la prestación de servicios en un turno fijo, que es lo recomendado).

En consecuencia, no ha quebrantado la instancia los preceptos jurídicos que sostienen el recurso, procediendo previa desestimación del mismo, la confirmación de la sentencia.



CUARTO En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Pedro Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de Bilbao de fecha 17-7-18 , dictada en los autos nº 1128/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2091-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2091-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.