Sentencia SOCIAL Nº 2278/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1872/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.°: 2278/2019
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1872/2019
NIG PV 01.02.4-18/003032
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0003032
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos./ Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y
D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A. -TUVISA- contra la
sentencia del Juzgado de lo Social n.° Dos de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 21 de mayo de 2019, dictada
en proceso sobre RPC, y entablado por Jon frente a TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A. -TUVISA-.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Jon nacido el día NUM000 de 1957 viene prestado servicios para la empresa TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A (TUVISA) como conductor perceptor, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 3.709,04 euros.



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOTHA de 17 de Octubre de 2014.



TERCERO.- Con fecha 12 de enero de 2018 , el actor solicitó a la empresa acogerse al acuerdo de jubilación parcial por contrato de relevo a partir del día 17 de abril de 2018, indicando que estaba incluido en el listado de acuerdo de jubilación parcial de la empresa, y que cumple los requisitos para acogerse a dicho acuerdo.



CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha de salida de 27 de abril de 2018 se reconoce al actor la prestación de jubilación parcial con efectos del 17 de abril de 2018, con derecho al percibo del 75% de la base reguladora de 2.878,36 euros.



QUINTO.- En fecha 17 de abril de 2018 el trabajador y la empresa suscriben un contrato de trabajo a tiempo parcial con un porcentaje de jornada del 25%, suscribiendo la empresa el correspondiente contrato de relevo con un trabajador relevista.



SEXTO.- Por escrito presentado en la empresa demandada, el día 20 de abril de 2018, el actor solicitó a la empresa que le fuera abonada las 17 pagas de indemnización que le pertenecen por adherirse al contrato de relevo según convenio colectivo de empresa y acuerdo del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

SÉPTIMO. - El artículo 58 del Convenio de TUVISA indica literalmente lo siguiente: Artículo 58. Prima por jubilación anticipada: La cuantía de la prima se calculará con arreglo a la siguiente escala, siempre con referencia a retribuciones íntegras brutas anuales, prorrateándose por meses ¿entre año y año¿ dicha retribución EDAD Nº DE MENSUALIDADES 60 a 61años 21 61 a 62 17 62 a 63 12 63 a 64 9 64 a 65 6 Si la jubilación se produce con más de 5 años de antelación a la edad de jubilación forzosa, la prima será de 21 mensualidades de retribuciones íntegras brutas.

Esta indemnización será aplicable a los trabajadores y trabajadoras eventuales e interinos que cuenten con un tiempo de servicios efectivos en la empresa de al menos 10 años en los últimos 15 años.

OCTAVO.- El artículo 59 del Convenio se refiere a la jubilación anticipada y a la jubilación parcial indicando textualmente lo siguiente: 1. La empresa facilitará la jubilación voluntaria a los 64 años en las condiciones establecidas legalmente para que no se aplique el coeficiente corrector sin que ello afecte al premio del apartado 1).

2. Contrato relevo.

El acceso a la jubilación parcial por contrato de relevo se regulará conforme al 'Acuerdo colectivo de Transportes Urbanos de Vitoria-Gasteiz, SA (TUVISA) sobre jubilación parcial 2013- 2018', de 21 de marzo de 2013.

Primero. El presente acuerdo de jubilación parcial tendrá vigencia temporal desde la fecha de su firma hasta el 31 de diciembre de 2018 (incluido).

Segundo. El apartado 2 de la disposición final duodécima de la ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de seguridad social, en su redacción dada por el RD 5/2013, de 15 de marzo, dispone: ' '2. se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en susdiferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.' Tercero. Las/os trabajadoras/es pertenecientes a esta empresa, tendrán derecho a acogerse a la jubilación parcial con la celebración de un contrato de relevo simultaneo, con las condiciones, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de agosto, sobre actualización adecuación y modernización del sistema de seguridad social.

El funcionamiento interno del contrato de relevo será el previsto dentro del marco convencional del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que resulten de aplicación a trabajadores y trabajadoras laborales' NOVENO.- El acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios del Ayuntamiento de Vitoria regula en el anexo 1 las condiciones de acceso a la jubilación parcial y las sustitución del personal municipal con contrato de relevo aprobadas por la Junta de Gobierno Local en fecha 6 de Octubre de 2006 y publicado en el BOTHA de 15 de Noviembre de 2006 y modificadas parcialmente por acuerdo de la Junta de Gobierno Local el 29 de Marzo de 2010 y o publicadas en el BOTHA de 30 de Abril de 2010.

En el acuerdo de 29 de Marzo de 2010 en relación con el contrato de relevo y la retribución se establece que el empleado tendrá derecho a percibir las primas por jubilación voluntaria, recogidas en el apartado décimo del reglamento de personal del ayuntamiento.

DÉCIMO. - Con fecha 21 de Marzo de 2013 se suscribió un acuerdo colectivo en el que se relacionaban los trabajadores de TUVISA que accedería a la jubilación parcial entre 2013 y 2018, encontrándose el demandante en el listado, habiéndose comunicado al INSS en el año 2013 el anterior Acuerdo Colectivo.

Una copia del acuerdo obra en los folios 109 y siguientes de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido a los efectos de su incorporación al presente hecho probado.

UNDÉCIMO.- La empresa TUVISA ha abonado siempre la prima de jubilación a todos los trabajadores que han accedido a la jubilación parcial desde el año 2003, dejando de abonar la prima de jubilación a los trabajadores que accedían a la jubilación parcial en octubre del año 2017.

DUODÉCIMO. - El 30 de octubre de 2017 por la asesoría jurídica del Ayuntamiento de Vitoria se emitió uniforme en relación con el abono de la prima de jubilación al personal que se acoja a la jubilación parcial en TUVISA.

Considerando que no procedía abonar la prima por jubilación en esos casos.

Una copia de dicho informe obra en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación al presente hecho probado.

DECIMO

TERCERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Trabajo y Justicia de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi , con el resultado de intentado sin efecto .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Jon , contra TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A ( TUVISA) , debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 63.053,65 euros , que devengará los intereses establecidos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Jon reclama frente a la empresa Transportes Urbanos de Vitoria SA (Tuvisa) el abono de la cantidad de 63.053,65 euros en concepto de prima de jubilación equivalente a 17 mensualidades de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo de Empresa, por la representación letrada de la empresa demandada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia que la sentencia de instancia incurre en incongruencia interna ex art. 193 c) de la LRJS, denunciando la infracción del art. 24 de la CE en relación con el art. 5__h6_0218art>218 de la LEC y art. 193 b) de la LRJS.

Viene a señalar que, como los autos de fechas 5.3.2019 y 29.3.2019 (este último resolutorio del recurso de reposición interpuesto frente al anterior por el demandante) no accedieron a la documental 1, apartados 2 y 3, requerida en la demanda por afectar a ajenos al procedimiento y no tener relevancia, resulta incongruente que luego estime la pretensión del demandante sustentándola en los abonos de prima de jubilación realizados desde el año 2003 por Tuvisa a los trabajadores que accedían a la jubilación parcial. Añade, sin remisión a prueba que lo avale, que ello conduce a la revisión fáctica del hecho probado undécimo en el que da por acreditado el anterior abono, si bien seguidamente admite que el reconocimiento del abono puede venir determinado por los documentos nº 10, 11 y 12 aportados por la parte actora.

Pues bien, formulada en 'otrosí dice' de la demanda la petición de requerimiento de prueba a la demandada en virtud de lo dispuesto en el art. 90.3 LRJS, ello no impide que esa misma prueba, anteriormente denegada, al amparo del art. 97.1 de la LRJS pueda ser aportada en el acto del juicio por la parte que lo interesó, sin que el valor que a la misma se le haya podido dar al momento de dictarse la sentencia (atendiendo al conjunto de la prueba aportada y practicada), distinto al considerado en aquel momento previo, determine que la resolución dictada incurra en incongruencia. No olvidemos que -como ha señalado doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en las Sentencias de fecha 26 de junio de 1998 (núm. 136/98) y la de junio de 1996 (núm. 98/1996), y las que en ellas se citan- 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una substancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal', sin que aquí concurra tal desajuste o modificación.

Por otra parte, el recurso tampoco postula la nulidad de la sentencia dictada al amparo del art. 193 a) de la LRJS, que sería lo coherente con la denunciada incongruencia, y solo señala que el hecho probado undécimo debe ser revisado, sin que cumpla al efecto con ninguno de los requisitos exigidos por el art. 193 b) de la LRJS.

Por último, aun siendo cierto, por lo anteriormente señalado, que el planteamiento que ahora hace la recurrente en el primer motivo de su escrito carece de base jurídica adecuada, no observándose que haya obrado de mala fe o con temeridad, no opera la aplicación de la sanción pecuniaria prevista en el art. 97.3 de la LRJS que se interesa en la impugnación al recurso.



TERCERO.- En los restantes motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia: la infracción de los arts. 57. 58 y 59 del Convenio Colectivo de Empresa y de los arts. 161 bis y 166 de la LGSS de 1994, así como de la jurisprudencia aplicable al caso (motivo segundo; defiende que como el convenio se refiere a la jubilación anticipada voluntaria, difícilmente resulta de aplicación a una jubilación parcial en la que el trabajador continúa trabajando parte de la jornada, señalando que a tal conclusión se llegó por este Tribunal en las sentencias de 5.6.2018, rec 920/2018, y 5.2.2019, rec 2562/2018); la infracción de los arts. 161 bis y 166 de la LGSS de 1994 ( arts. 205 y 215 del RDL 8/2015) en relación con los arts. 9 a 11 del RD 1131/2002y 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia existente (motivo tercero; se vuelve a insistir en que una indemnización por jubilación anticipada, en la que se extingue el contrato, no puede ser aplicable a la jubilación parcial, en la que subsiste el contrato aunque con una reducción de jornada); la infracción de la doctrina de los actos propios (motivo cuarto; señala que la misma no resulta de aplicación a este supuesto).

Las aludidas denuncias ya han sido examinadas por esta Sala. Cierto que en la primera de las sentencias aludidas (de fecha 5.6.2018, rec 920/2018) llegó a diferenciarse la situación de la jubilación anticipada y de la jubilación parcial a efectos indemnizatorios, y que la segunda de ellas (de fecha 5.2.2019, rec. 2562/2018) -ambas referidas a trabajadores jubilados parciales de Tuvisa- mantuvo esa misma diferenciación pero de forma matizada (como luego veremos), estando condicionadas ambas por los extremos que entonces quedaron acreditados. Ahora bien, en dos sentencias posteriores de fechas 24.9.2019 (rec 1454/2019) y 1.10.2019 (rec 1456/2019), con examen de circunstancias fácticas asimilables a la actual, se perfilaron los pronunciamientos anteriores con los siguientes razonamientos que ahora mantenemos: " En relación a esta cuestión seguimos el criterio plasmado en nuestra sentencia de 05/02/2019-R 2562/2018 en la que consideramos aplicable la teoría de los actos propios al caso de un trabajador de TUVISA en situación idéntica a la del actor, por cuanto que había accedido a la jubilación parcial en enero 2018 solicitando también la prima de jubilación que le fue denegada, aunque desestimamos el recurso confirmando la sentencia de instancia desestimatoria por cuanto que no constaba acreditado la concurrencia de supuestos similares, es decir, no constaba acreditado que la empresa hubiera venido abonando dicha prima a otros jubilados parciales en su misma situación.

En concreto, en dicha sentencia decíamos: 'La teoría de los actos propios es vinculante a las partes, y es una manifestación del principio de buena fe que debe regir en la totalidad de las relaciones de derecho, y más en los negocios jurídicos ( TS 28-4-2017, recurso 214/2016 , en orden a la aplicación del principio de buena fe dentro de todo el Derecho). La doctrina que indicamos, a su vez, se define como la vinculación de la parte a sus manifestaciones y declaraciones de voluntad anteriores, que le impiden un cambio de criterio o un comportamiento diferente a aquél que configuró en sus anteriores manifestaciones ( TS 16-7-2015, recurso 180/2014 ). Si se hubiese acreditado una concurrencia de supuestos similares, reiteramos similares, al del ahora demandante en los que la empresa adoptase un criterio diferente y no existiese una justificación para ese cambio, la teoría de los actos propios y el principio de buena fe hubiesen sidoperfectamente acogibles en orden a la tesis que formula el recurrente. Pero, salvo en términos de hipótesis, no podemos obtener ninguna conclusión firme, contrastada y fiable sobre ello'.

Resaltamos del incombatido relato fáctico de la sentencia cuyo recurso se somete ahora a nuestra consideración -completado con algunos datos fácticos que se contienen en la fundamentación jurídica- que el trabajador demandante estuvo prestando servicios en 'TUVISA' (empresa pública de transportes urbanos de Vitoria) y se acogió a la jubilación parcial en diciembre 2017 tras solicitarla en agosto 2017 continuando trabajando a tiempo parcial al 25%, solicitando en abril 2018 le fuera abonada la prima de jubilación de 17 mensualidades que entendía le era debida y que TUVISA estuvo abonando pacíficamente a todos los trabajadores que accedieron a la jubilación parcial desde 2003 hasta octubre 2017. En marzo 2013 se había suscrito un acuerdo colectivo comunicado al INSS con el listado de trabajadores que accederían a la jubilación parcial entre 2013 y 2018, estando el actor incluido en el mismo. Sin embargo, en octubre 2017 la asesoría jurídica del Ayuntamiento de Vitoria emitió un informe en relación al abono de la prima de jubilación al personal que se acoja a la jubilación parcial en 'TUVISA' considerando que no tenía derecho a percibir la misma, y en base al mismo 'TUVISA' dice que dejó de abonar esa prima a jubilados parciales desde entonces, existiendo un informe de la intervención general del Ayuntamiento de 16/01/2015 y 26/05/2017 en el sentido de que no procede abonar la prima de jubilación en supuestos en los que no exista reducción de la pensión, lo que no impidió que la empresa siguiera abonando las primas de jubilación a los jubilados parciales. La norma convencional vigente es el convenio colectivo de empresa publicado en BOTHA de 2014.

Entendemos que la sentencia instancia aplica de forma correcta la teoría de los actos propios, y seguimos en este sentido el criterio anteriormente plasmado en la mencionada sentencia de esta sala de 05/02/2019 .

Como razonábamos, la doctrina de los actos propios tiene su fundamento legal en el artículo 7.1 del Código civil , y en la exigencia de la buena fe en el ejercicio de cualesquiera derechos, y supone la vinculación de un hecho a su autor y la imposibilidad de adoptar con carácter posterior una conducta que lo contradiga. Esta doctrina pretende que los hechos que uno exterioriza imponen la necesidad de un comportamiento futuro coherente porque, al exteriorizarlos, generamos en otros una confianza en que las cosas se harán tal y como se venían haciendo. Es cierto que su aplicación está sujeta a límites, ya que de lo contrario caeríamos en el absurdo de que no pudiera rectificarse lo ya realizado, y ellos son que el acto propio sea susceptible de crear una situación jurídica, que exista una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior y que el acto sea objetivamente valorable como definitivo.

Pues bien, en el caso del trabajador demandante entendemos que tiene derecho a la prima de jubilación en base a esa doctrina por cuanto que tal mejora voluntaria venía siendo reconocida pacíficamente desde 2003 a todos los jubilados parciales de 'TUVISA' sin sometimiento a ningún requisito, bajo la misma normativa desde 2014, y a pesar de existir informes contrarios de la Intervención del Ayuntamiento de 2015 y 2017, tal y como resalta la juzgadora de instancia.

Y resaltamos sobre todo que el trabajador solicitó acogerse a jubilación parcial en agosto 2017, y por lo tanto cuando todavía la empresa venía abonando esa prima de forma pacífica, y no consta en la relación fáctica que se advirtiera al trabajador de este cambio de criterio, ni se le comunicara ninguno de esos informes contrarios al abono, por lo que desde luego los actos propios de 'TUVISA' crearon una situación jurídica que debe protegerse a través de este principio, creando una confianza respecto a determinada situación aparente que pudo inducir al actor a obrar en determinado sentido, es decir, a solicitar la jubilación parcial y no la anticipada, por ejemplo.

Los actos propios de la empresa se valoran como aparentemente definitivos, pues no puede predicarse otra calificación de una conducta que duró desde 2003 hasta 2017, y por último, se cumple también el requisito de la existencia de la contradicción entre la conducta empresarial anterior y posterior a octubre 2017.

En definitiva, todo ello nos lleva a desestimar el motivo y el recurso, con confirmación de la sentencia del juzgado de lo social (...) ".

Pues bien, sin que en el presente supuesto concurran elementos que permitan separarnos de los últimos pronunciamientos efectuados por esta Sala, con desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y la consignación de la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Transportes Urbanos de Vitoria SA (TUVISA) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz, dictada el 21 de mayo de 2019 en los autos nº 741/2018 sobre cantidad, seguidos a instancia de D. Jon contra la ahora recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que emite el I.S.M. D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA a la sentencia que dicta esta Sala en el Recurso 1872/2019 en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( artículo 260 LOPJ en relación al artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente Voto Particular, se realiza, como no podía ser de otra forma, con profundo respeto a la argumentación mayoritaria, partiendo del específico desacuerdo respecto de la constatación de una prima de jubilación (parcial y/o anticipada en su caso) como mejora voluntaria, su devengo, exigencia o pretensión para con la empresarial pública de transportes (TUVISA), en el reconocimiento del derecho que la posición mayoritaria viene a adoptar siguiendo la doctrina jurisprudencial sobre 'actos propios' que reproduce. Se pretenden esbozar las razones de apoyatura de esta discrepancia partiendo de las profundas coincidencias que deben también enmarcarse.

Ha de recordarse que la resolución de instancia ha estimado la pretensión del beneficiario demandante que peticiona la denominada prima de jubilación (parcial) en cuantía que se dice de 63.053,65 euros (más los intereses establecidos en su fundamentación jurídica), en atención a los antecedentes judiciales que cita ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de febrero 2019 y de 5 junio de 2018 - Recursos 2562/18 y 920/18-), en interpretación amplia de los artículos 57 a 59 del Convenio Colectivo empresarial, sin asumir los postulados de la empresarial pública que atienden no solamente a la información jurídica del Tribunal de Cuentas sino a los propios informes de intervención que han llevado al cambio del criterio administrativo y jurídico a partir del año 2017, en el otorgamiento, y posteriormente denegación, de estas mejoras voluntarias de primas de jubilación, donde también se citaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2010.

Nuevamente la posición mayoritaria se compadece de nuestra doctrina jurisprudencial y vendrá a reproducir la posición mayoritaria las resoluciones judiciales que cita la instancia de 5 de febrero de 2019 y 5 de junio 2018, que ahora entiende se han reproducido en las posteriores de 24 de septiembre de 2019, Recurso 1454/19, y 1 de octubre de 2018, Recurso 1456/19, que sirven de reproducción o reiteración.

Es por ello que la empresarial demandada y condenada al abono de la mejora voluntaria ha planteado Recurso de Suplicación en motivación única y exclusiva jurídica, comenzando con una primera alegación de incongruencia interna y denuncia del artículo 24 de la Constitución en relación al artículo 218, que, como bien dice la posición mayoritaria no postula una nulidad o retroacción de actuaciones ( artículo 193.a) de la LRJS), y por ello este Voto discrepante puede compartir la opinión del Fundamento Jurídico segundo de la posición mayoritaria para con su denegación, y por ende de cualesquiera motivaciones de mala fe y/o temeridad para su posible sanción.



SEGUNDO.- Sin embargo las restantes motivaciones jurídicas que la empresarial pública recurrente articula a modo y manera de infracción de los artículos 57 a 59 del Convenio Colectivo empresarial, en relación a los artículos 161 bis y 166 de la Ley General de Seguridad Social, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2011, Recurso 2210/10; y a mayor abundamiento los artículos 205 y 215 también de la Ley General de Seguridad Social con cita de nuestra Sentencia de 7 de junio de 2011, Recurso 887/11, y también la del Recurso 970/18; para finalmente impugnar la denominada Teoría de actos propios invocando la Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1999 y de 19 de septiembre de 2017, Recurso 390/15 y 6 de abril de 2017, Recurso 3566/15, con respecto a la existencia de un derecho no adquirido, permiten a este discrepante aportar un posicionamiento jurídico y judicial que debe comenzar por advertir que estamos ante una especie de expectativa de derechos, más que verdaderamente un adquirido como mejora voluntaria consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2010), donde las informaciones de conjunto, no solo de las intervenciones municipales de las administraciones locales sino de los informes de las asesorías jurídicas y Direcciones de recursos de la propia empresa pública, unido a las advertencias e información del Tribunal Vasco de Cuentas (RG 6 de octubre de 2016) o incluso las mismas normativas presupuestarias, ya sea la autonómica o la estatal, provocan que si bien debemos asumir posibles diferencias entre las distintas pretensiones o reclamaciones de primas de jubilación anticipada y/o parcial, interesa conocer el cambio administrativo y el desconocimiento del derecho a complementar y otorgar la prima de jubilación, que realiza la empresarial pública a partir del año 2017, y debe tener su resultancias en un acto que es motivado y regular, por cuanto se infiere de una realidad normativa, jurídica que debe preponderar sobre la voluntaria o negociada.

A modo y manera que esas primas o mejoras voluntarias, como indemnizaciones reconocidas con ocasión de la jubilación de los empleados de empresas municipales, que pudieran ser advertidas por las normas de los convenios colectivos de aplicación, no dejan de ser prestaciones de mejoras voluntarias en expectativa de derecho, cuya denominación (indemnización o premio) no es óbice para poder afirmar que debemos atenernos a la voluntad de la ley ( voluntas legis), más que cualesquiera interpretaciones, proposición de teorías de actos propios o confianza legítima para el otorgamiento y/o denegación de dichas mejoras voluntarias (en el mismo sentido la última Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, Recurso 2113/17).

Quiere con ello decirse, como ya afirmamos en nuestra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de julio de 20149, Recurso 1175/19, aunque fuese en aplicación para supuesto similar en una administración local (Ayuntamiento), que este Voto Particular entiende que hay una justificación objetiva y adecuada para la inaplicación o denegación de la prima de jubilación, y la alteración o cambio del criterio reglado y motivado que ha posicionado la empresarial pública en consonancia con la nueva normativa e información documentada.

No solo la doctrina jurisprudencial evacuada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010, sobre las mejoras o primas de jubilación voluntaria, se correspondían con una práctica pública de abono indemnizatorio, sino también el resto de informaciones técnicas que sujetan los criterios del Tribunal de Cuentas público y también las informaciones de las administraciones públicas y de otras entidades empresariales, con sus Intervenciones, Direcciones de Recursos Humanos o Asesorías Jurídicas, permiten una alteración o cambio en el criterio administrativo, ya que la inexigencia de un verdadero derecho adquirido, que pueda ser de aplicación no solo en el propio sistema de Seguridad Social sino también las mejoras voluntarias, como son el caso de la prima de jubilación, hacen inaccesible cualquier advertencia y aplicación de la doctrina de actos propios, cuando el cambio de criterio es fundado, y va más allá de la aplicación estricta o literal de un principio de confianza legítima, que lo debe ser respecto de verdaderos derechos adquiridos, y no de expectativas jurídicas y judiciales de mantenimiento reglado de posicionamientos, que verdaderamente quedan desnaturalizados por el nuevo devenir normativo y/o judicial, y exigen una facultad de corrección con un comportamiento administrativo coherente, que es el efectuado por la empresarial pública en consonancia con el resto de administraciones locales, para denegar en la actualidad dichas prestaciones voluntarias.

Como ya dijimos en esa Sentencia de 9 de julio de 2019, Recurso 1175/19, no puede aceptarse un mantenimiento de prestaciones, mejoras voluntarias, primas o cantidades indemnizatorias, a cargo de una empresarial o de una administración pública, en decisiones inveteradas que concluyan con contradicción no solo con las decisiones judiciales, sino también con las económicas y de auditoría correspondiente, por cuanto la voluntad presupuestaria y las exigencias de aplicación de dicha normativa económica, impiden evadirse del principio de legalidad y referir sus actuaciones a interpretaciones convencionales que pretenden solo motivar o justificarse en la doctrina de los actos propios ( artículo 7.1 del Código Civil) y en la exigencia de la buena fe, con una vinculación administrativa, económica y jurídica, imposibilitando cualquier cambio posterior, aunque estuviese justificado y sea coherente con la aplicación económica y presupuestaria.

Este discrepante entiende que el principio de legalidad y de voluntad normativa debe regir las actuaciones, las pautas y prácticas de las empresariales públicas, evitando irregularidades o reconocimientos injustificados, pudiendo sujetar el comportamiento y contestación administrativa y laboral, a un cambio o motivación suficiente en esa denegación de la prima de jubilación o mejora voluntaria indemnizatoria, por correspondencia de situaciones generadas en el pasado o con anterioridad, que nunca pueden ser base suficiente o exclusiva para constituir un mantenimiento de derechos de futuro sin límite. Por cuanto no hay obligaciones jurídicas y constitucionales en el mantenimiento de una doctrina de actos propios o de confianza legítima, que llevaría al absurdo (que todo hay que decirlo lo avisa la propia Sentencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de septiembre de 2019, Recurso 1454/19) de petrificación o ausencia de rectificación de cualquier postura administrativa, manteniendo actos propios que crearían situaciones jurídicas incólumes, en clara contradicción con el posible cambio normativo o su interpretación exigible.

De ahí que las conductas anteriores o las pretensiones resueltas en el historial de otorgamiento de esta mejora voluntaria, no pueden consolidar un derecho adquirido a perpetuidad y congelar cualesquiera otras previsiones normativas, o incluso de contradicción y denegación. Máxime cuando sus nuevos actos administrativos de denegación son objetivamente valorables y jurídicamente justificados o motivados.

Por ello si la empresarial pública ha motivado suficientemente la denegación de la prima de jubilación o mejora voluntaria indemnizatoria respecto de la jubilación, que con anterioridad venía concediendo, la correspondencia de situaciones generadas con anterioridad no pueden constituirse en base suficiente para el mantenimiento de derechos que supongan una obligación jurídica y constitucional. Recordando que no se trata de decisiones arbitrarias, caprichosas o voluntaristas, sino que vienen informadas, documentadas y argumentadas por pautas económicas y técnicas, además de por decisiones judiciales ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de febrero de 2019, Recurso 2562/18, y también el Recurso 970/18 para con la misma empresarial TUVISA que desestimó la pretensión de trabajador beneficiario, aun cuando ciertamente las posteriores resoluciones que cita la posición mayoritaria supongan una decisión contraria).

Con todo podemos ofrecer un posicionamiento discrepante no solo en la aportación de la ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vaso de 9 de julio de 2019, Recurso 1175/19, sino también en la de 5 de febrero de 2019, Recurso 2562/18, o en la de 5 de noviembre de 2019, Recurso 1737/19 ( Eusko Trenbideak), a diferencia de la de 5 de noviembre de 2019, Recurso 1721/19 (Bilbao Kirolak), donde las resultancias fácticas y jurídicas pueden distorsionar la posible contradicción y dar solución acertada en ambages y declaraciones de pautas diferenciadas.

Por todo lo mencionado entiende este Voto Particulares que debió estimarse el Recurso de Suplicación de la empresarial pública, revocando la resolución de instancia. Y ello conllevaría la ausencia de una condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Por este, mi voto particular, lo pronuncio y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular emitido por el Iltmo. Sr.

Magistrado Sr. Don JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1872-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1872-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.