Sentencia SOCIAL Nº 228/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 228/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1644/2021, interpuesto por Adoracion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE JAÉN, en fecha 09/04/2020, en Autos núm. 232/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Adoracion en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 09/04/2020, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' I.-La actora DÑA. Adoracion, nacida el NUM000 de 1971, con D.N.I. NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar Administrativo, Grupo de cotización 7.

II.-En fecha 24 de octubre de 2019, a instancia del demandante se inicia expediente administrativo de incapacidad permanente en el grado que procediese.

III.-La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15 de noviembre de 2019, recaída en expediente nº NUM003, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente para su profesión habitual de auxiliar administrativo, grupo de cotización 7.

Previamente se emitió dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 13 de noviembre de 2019, que determinó un cuadro clínico residual de: CA de mama recidivado estadio pT4b M0. Mastectomía radical 07/2018; y como limitaciones orgánicas y funcionales: Esfera psíquica, consciente y orientada. Labilidad emocional con llanto. Ansiedad flotante.

Afectación anímica. Esfera onológica: Dolor en pecho.

IV.-Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 9 de enero de 2020, que fue desestimada por resolución del INSS de 12 de febrero de 2020.

V.-En fecha 16 de octubre de 2019 es examinada por la UMEVI, emitiendo Informe de Valoración Médica, en el que se contiene lo siguiente:

' ......

EXPLORACIÓN UMEVI 7/5/19: Toda la consulta llorando relatando antecedentes y su pérdida de trabajo anterior.

Mastectomía radical pendiente de reconstrucción, y no linfedema funcionalidad normao, presenta un gran estado depresivo por la situación de recidiva tumoral.

EXPLORACIÓN UMEVI 16/10/19

....

4.- TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS:

Médico (Deprax, Lorazepán, Uxagam, Arimidex)

5.- LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES:

Esfera psíquica:

Consciente y orientada.

Labilidad emocional con llanto.

Ansiedad flotante.

Afectación anímica.

Esfera oncológica:

Dolor en pecho derecho, con discreta limitación de movilidad de hombro.

6.- EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL:

Propuesta de incapacidad.

Por su patología oncológica la situación ha evolucionado de forma favorable (Mamografía 29/08: No se observan signos de malignidad ni cambios significativos con respecto a mamografías previas. Juicio diagnóstico: Hallazgos benignos, categoría BI-RADS 2)

Por su patología psíquica (Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y humor depresivo, además de trastorno del sueño y de la imagen corporal) no se prevé incorporación laboral a cortomedio plazo para tareas que requieran alta o moderada responsabilidad, carga de estrés, uso de vehículos y riesgo para sí mismo o terceros.

A valorar requerimientos del puesto de trabajo EVI'.

VI.- Consta en las actuaciones informe del Dr. Celso de fecha 3 de enero de 2020, en el que se reseñan como antecedentes que en fecha 21 de diciembre de 2012 se otorgó a la actora la incapacidad permanente total por cáncer de mama y alteración macular; y en fecha 27 de enero de 2014, la incapacidad permanente absoluta por los mimos padecimientos y trastorno ansioso-depresivo. En fecha 22 de septiembre de 2019, tras valoración porla consejería de Igualdad de la Junta de Andalucía se le declara con un grado de minusvalía del 56%.

Indica que en el momento de emisión del informe, la actora se encuentra estabilizada de su proceso de secuelas, presentando:

- Cáncer de mama derecha con recidiva tumoral infiltración dérmica.

- Discopatía lumbar.

- Tratorno adaptativo ansioso-depresivo.

- Maculopatía.

- Osteoporosis química.

- Dolor generalizado con poiartralgias y pérdida importante de fuerza.

- Cansancio generalizado.

- Dedo en resorte.

Concluye indicando que todo ello provoca una limitación funcional importantísima en la actora para la realización de todo trabajo, así como para actividades lúdico-deportivas presentando incapacidad en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, tal y como valoró el EVI en fecha 27 de enero de 2014.

No consta que el facultativo que emite el informe haya tratado a la actora.

VII.-Consta en las actuaciones dictamen propuesta del EVI de 10 de septiembre de 2020, expediente nº NUM003, Revisión de grado; en el que se indica que la actora se encuentra en situación de baja por IT, siendo su

profesión de la auxiliar administrativo; se indica que si por resolución judicial se declarase el derecho a pensión de incapacidad permanente, ésta podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 10/11/2022.

IX.-La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 846,61 €, con fecha de efectos económicos de 13/11/2019, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

X.-Previamente se siguió expediente NUM004, en que el EVI emite informe de 20/12/12, proponiendo la calificación del trabajador en situación de incapacitado permanente en grado de total; Expediente NUM005, en que el EVI en informe de fecha 23 de enero de 2014, propone modificar dicho grado de incapacidad permanente total reconocido en su día al de incapacidad permanente absoluta; expediente NUM006, en que tras informe del EVI de 12 de enero de 2015 se modifica el grado de incapacidad declarándola en situación de no invalidez al haber experimentado mejoría.

La actora causa baja por IT en fecha 7 de mayo de 2018, prorrogándose dicha situación, causando alta médica en fecha 23 de octubre de 2019.

XI.-La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 58%, por resolución d ella Consejería de igualdad de 22 de febrero de 2019.

XII.-La profesión de la actora es de auxiliar administrativo, no practicándose prueba alguna acreditativa de que dicha profesión sea la de Ingeniero Técnico Agrícola.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Adoracion, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, nacida el NUM000-1971, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual auxiliar administrativo, según la sentencia de instancia, tras agotar la vía previa administrativa, con fecha registro LexNet del 05-05-2020, formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

2. Previamente al expediente del que dimana aquella demanda, en relación a la demandante, se han seguido los siguientes expedientes:

2.A.- Expediente NUM004 (PDF 18 del expediente electrónico, nº 1), se emitió dictamen propuesta del EVI de fecha 20-12-2012, dictándose Resolución del INSS de fecha 21-12-2012, declarándola afecta del grado de incapacidad permanente total por enfermedad común, para la profesión habitual de auxiliar administrativo (Grupo de cotización 7), revisable a los doce meses.

2.B.- Expediente NUM005 (PDF 18 nº 2), se emite dictamen propuesta del EVI de fecha 23-01-2014, dictándose Resolución del INSS de fecha 27-01-2014, declarándola afecta del grado de incapacidad permanente absoluta.

2.C.- Expediente NUM006 (PDF 18 nº 3), se emite dictamen propuesta del EVI de fecha 12-01-2015, dictándose Resolución del INSS de fecha 12-01-2015, apreciando mejoría, no se estimó grado alguno de incapacidad permanente para la profesión para la que estaba incapacitada como auxiliar administrativo grupo de cotización 7.

2.D.- Expediente NUM007, por el que se inicia proceso de incapacidad temporal con fecha de baja 7-05-2018 (PDF 18 nº 4), para la profesión de ingeniero técnico Ayuntamiento Grupo de cotización 2. Se prorroga por 180 días más ( art. 170.2 LGSS), se emite informe médico de evaluación de la incapacidad temporal de fecha 16-10-2019 para la profesión de ingeniero agrónomo (PDF 13.2 pg 84 a 87 de 95 expediente del INSS), tras lo que se dicta resolución dando de alta a la recurrente, con fecha 23-10-2019, siendo el diagnóstico cáncer de mama, recidivado, estadio pt 4b pN cel MO. Mastectomía radical 7/2018.

3. A instancia de parte, se inicia expediente de incapacidad permanente con el nº NUM003, con fecha de registro de entrada en el INSS de 24-10-2019, indicando la demandante como profesión, la de ingeniero técnico agrícola (PDF 18 doc. nº 6).

3.A.- Obra dictamen propuesta del EVI de fecha 13-11-2019, para la profesión de auxiliar administrativo grupo de cotización 7 (PDF 13.2 pg 11 de 95), sirviendo el informe médico de evaluación de incapacidad temporal de fecha 16-10- 2019, para la emisión de aquel dictamen.

3.B.- Se emite Resolución del INSS de fecha 15-11-2019, denegando grado alguno de incapacidad permanente (PDF 11 pg 1 de 8).

3.C.- Se formula reclamación previa con fecha 15-11-2019 (PDF 13.2 pg 88 y 89 de 95).

3.D.- Se dicta Resolución del INSS de fecha salida 12-02-2020 (PDF 11 pg 2 de 8, repetido al PDF 6), desestimando la reclamación previa, en base a que 'sus lesiones no son constitutivas de una incapacidad permanente para su profesión habitual de auxiliar administrativo, grupo de cotización 07.

3.E.- Existe dictamen del EVI, para la indicada profesión, en la que se indica que, si por resolución judicial se declarase el derecho a pensión de incapacidad permanente, esta podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 10-11- 2022 (PDF 11 pg 4 de 8).

4. Contra la indicada resolución de fecha 12-02-2020, se formula la demanda indicada de fecha 5-05-2020, que es desestimada por la sentencia dictada en la instancia en base al hecho probado quinto y doceavo en relación con lo específicamente razonado en el fundamento tercero.

5. Contra la indicada sentencia, se formula recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos respectivamente destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dicte nueva resolución por la que, revocando la de instancia, se declare el derecho a la actora a serle reconocido el grado de IPA o subsidiariamente IPT para su profesión habitual, con fecha de efectos desde el día 13/10/2019.

6. No se ha impugnado el recurso por la Entidad Gestora.

SEGUNDO.- 1. A la vista del extenso motivo destinado a la revisión fáctica, se debe recordar, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003, constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12 de mayo y 5 de noviembre del 2008 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, se añadía:

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas.

2. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

TERCERO.- En el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados se interesan los siguientes:

1.A.- Del hecho probado primero, para modificar la profesión habitual y la fecha del hecho causante, proponiendo la siguiente redacción:

' La actora D. Adoracion, con DNI NUM001, nacida el NUM000 de 1971, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 del Régimen General, siendo su grupo de cotización a fecha (7/5//2018), Grupo 2 y su profesión habitual la de INGENIERO AGRÓNOMO.'

Se basa en los folios 10 del ramo de la actora, y en los folios 13, 45 (15 de 95) del expediente, e informe del EVI que obra al folio 13 (84 de 95), alegándose que a la fecha del hecho causante (7/5/2018), la actora estaba incluida en el grupo de cotización 2 (pg 15 de 19 y página 84 de 95 del expediente electrónico judicial), indicándose que se debieran tener en cuenta los datos que obran en su vida laboral (grupo de cotización 2) a la fecha del nuevo proceso de baja médica, iniciado el 7-05-2018 por recidiva de cáncer de mama y mastectomía, siendo la profesión para el evaluador la de ingeniero agrónomo.

1.B.- No cabe estimar a efectos de fijar la profesión habitual, como fecha del hecho causante, el propuesto por la recurrente del 07-05-2018 (fecha de inicio de la baja del proceso de incapacidad temporal), ya que el expediente de incapacidad permanente nº 23/2019, iniciado a instancia de la parte demandante, no viene precedido de ningún expediente de incapacidad temporal, dado que de aquel, fue alta con fecha 23-10-2019 (como se narra en el fundamento primero punto 2.D de la presente resolución), y por ello, la fecha del hecho causante por la contingencia de enfermedad común, es la del dictamen del EVI, de fecha 13-11-2019, de conformidad con el artículo 13.2 de la Orden de 18-01-1996 dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio (BOE nº 23 de 26-01-1996), al disponer que:

'2. El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.'

1.C.- En orden a la profesión propuesta, ya se debe adelantar la dificultad de encontrar los documentos para la revisión fáctica, dado que la parte recurrente los menciona según una enumeración que no se corresponde con la que existe en el expediente electrónico, una vez consolidado, es decir, mediante el número de PDF.

No obstante, la parte recurrente, basa su pretensión esencialmente en dos tipos de documentos, como son, el informe de evaluación de incapacidad temporal de fecha de emisión del 16-10-2019, donde el facultativo del INSS, fija como profesión la de ingeniero agrónomo, y el informe de vida laboral (pg 15 de 95, de uno de los dos expedientes que obra del INSS, concretamente el PDF 13.2).

1.D.- Partiendo de que la fecha del hecho causante es la del 13-11-2019 (dictamen del EVI), la profesión habitual, y aun conociendo la Sala que no se puede identificar ni con el concreto puesto de trabajo, ni con la categoría profesional, como así lo expone la STS de 26-10-2016, sino con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle debido a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional. Como así se desprende de la vigente redacción del artículo 194.2 LGSS que hace depender la incapacidad permanente de la capacidad de trabajo, al decir que, para la determinación del grado de incapacidad, 'se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.'

Conforme al artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15-04-1969 (BOE 8-05-1969) para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, se dispone:

'2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.'

Atendiendo al informe de vida laboral, la profesión anterior a la fecha del hecho causante, es la del grupo de cotización 2 que se corresponde con la categoría profesional de ingenieros técnicos, peritos y ayudantes titulados (art. 3 Orden TMS 83/2019 de 31 de enero. BOE nº 29 de 2-02-2019), por la que fue dado de alta por el Ayuntamiento de Úbeda (Jaén), durante 181 días (22-01-2018 a 21-07-2018 PDF 13.2 pg 15 de 95), y en el devenir de dicho periodo, es cuando se inicia el proceso de incapacidad temporal con fecha de baja 7-05-2018 del que fue alta con fecha 23-10-2018, formulando la demanda de incapacidad permanente para su profesión habitual de ingeniero técnico agrícola, al día siguiente 24-10- 2018, es por ello, que el facultativo del EVI, cuando emite el informe de evaluación de incapacidad laboral de fecha 16-10-2019 (pg 84 a 87 de 95 PDF 13.2), señala correctamente como profesión, la de ingeniero agrónomo.

Por lo que se admite parcialmente la revisión propuesta, en los siguientes términos:

' La actora D. Adoracion, con DNI NUM001, nacida el NUM000 de 1971, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 del Régimen General, siendo su grupo de cotización Grupo 2 y su profesión habitual la de INGENIERO AGRÓNOMO.'

2.A.- Modificación del hecho probado tercero, párrafo primero, y la eliminación del párrafo segundo, que se propone como inserción literal en el hecho III, proponiendo la siguiente redacción:

'III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15 de noviembre de 2019, recaída en expediente nº NUM003, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente para su profesión habitual.'

Basa su pretensión en el error material que se arrastra sobre la profesión, como anteriormente se ha indicado.

Y en cuanto, a la supresión del párrafo segundo, se basa en la redacción que se propondrá en el hecho probado quinto.

2.B.- La revisión propuesta no puede ser estimada en su integridad. A tal, efecto, se admite en consonancia con lo expuesto en el anterior motivo, la revisión de la profesión, pero se rechaza la supresión del segundo párrafo del presente hecho, dado que no es causa justificadora del mismo, conforme al artículo 193.b) LJS, la aludida por la recurrente, revisión que se propondrá para el hecho probado quinto. En todo caso, se debe aclarar, que son dos fases distintas del mismo expediente nº NUM003, conforme a lo previsto en el RD 1300/1995, de 21 de julio (BOE de 19 de agosto de 1995). Uno, el Dictamen del EVI de fecha 13-11-2019 (recogido en el segundo párrafo del presente hecho), y otro, el previo y, preceptivo informe de evaluación de Incapacidad laboral de fecha 16-10-2019 (recogido en el hecho probado quinto, antiguamente denominado informe médico de síntesis), el que si bien, fue emitido en relación al proceso de incapacidad temporal ya referido (expediente NUM002-07/05/2018), igualmente desplegó su eficacia en el referido expediente NUM003, como así se exponía en la Resolución del INSS, desestimatoria de la reclamación previa, de fecha 12-02-2020.

Por lo expuesto, la redacción que se admite, según lo razonado, es del siguiente tenor:

'III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15 de noviembre de 2019, recaída en expediente nº NUM003, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente para su profesión habitual.

Previamente se emitió dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) de fecha 13 de noviembre de 2019, que determinó un cuadro clínico residual de: CA de mama recidivado estadio pT4b M0. Mastectomía radical 07/2018; y como limitaciones orgánicas y funcionales: Esfera psíquica, consciente y orientada. Labilidad emocional con llanto. Ansiedad flotante. Afectación anímica. Esfera oncológica: Dolor en pecho.'

3.A.- Revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción:

'V.-En fecha 16 de Octubre de 2019 es examinada por la UMEVI, emitiendo Informe de Valoración Médica, en el que se contiene lo siguiente:

'......

PROFESION; 2422.-INGENIEROS AGRONOMOS

FECHA BAJA: 07/05/2018

DIAGNOSTICO PRINCIPAL: C50.-Neoplasia maligna de mama.

DIAGNOSTICO: CA MAMA RECIDIVADO ESTADIO pT4b pNcel M0, MASECTOMIA RADICAL 7/2018.

......

EXPLORACIÓN UMEVI 7/5/19: Toda la consulta llorando relatando antecedentes y su pérdida de trabajo anterior.

Mastectomía radical pendiente de reconstrucción, y no linfedema, funcionalidad normal, presenta un gran estado depresivo por la situación de recidiva tumoral.

.........

--------------------UMEVI 16/10/19--------------

....

ANAMNESIS (16-10-19)

Refiere estar muy mal de ánimo, a cuenta de un seroma que le están tratando en CIA de mama en Jaén, le han solicitado pruebas a la espera de resultados y también RMN. Está en seguimiento por oftalmología por maculopatía por el Tamoxifeno. Pendiente de Cirugía plástica de ambas mamas con reconstrucción con aloinjerto abdominal en Sevilla. Está en psiquiatra particular.

DOCUMENTACION QUE APORTA:

-Oncología medica 4-9-19...

-Oftalmología 9-10-19

-Psicooncologo 15-10-19

.........

4.-TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS: Médico (Deprax, Lorazepán, Uxagam, Arimidex)

5.-LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES:

Esfera psíquica:

Consciente y orientada.

Labilidad emocional con llanto.

Ansiedad flotante.

Afectación anímica.

Esfera oncológica: Dolor en pecho derecho, con discreta limitación de movilidad de hombro.

6.-EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL:

Propuesta de incapacidad.

Por su patología oncológica la situación ha evolucionado de forma favorable (Mamografía 29/08: No se observan signos de malignidad ni cambios significativos con respecto a mamografías previas.

Juicio diagnóstico: Hallazgos benignos, categoría BI-RADS 2)

Por su patología psíquica (Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y humor depresivo, además de trastorno del sueño y de la imagen corporal) no se prevé incorporación laboral a corto-medio plazo para tareas que requieran alta o moderada responsabilidad, carga de estrés, uso de vehículos y riesgo para sí mismo o terceros.

A valorar requerimientos del puesto de trabajo EVI'.

Basa la recurrente su pretensión, en que los datos recogidos en el originario hecho probado a revisar, lo son de forma parcial, y limitada, según se desprende del expediente del INSS, páginas 84, 85 y 86 de 95, expediente nº NUM003, por lo que resulta relevante, según se aduce por la recurrente, adicionar la constatada profesión habitual de la actora, y datos sobre la valoración médica de la actora en su nuevo proceso de incapacidad temporal, iniciado el 07-05-2018.

3.B.- Como se desprende de la redacción propuesta, se pretende adicionar al inicio del presente hecho '...PROFESIÓN 2422.- INGENIEROS AGRONOMOS. FECHA BAJA: 07/05/2018. DIAGNOSTICO PRINCIPAL: C50.- Neoplasia maligna de mama. DIAGNOSTICO: CA MAMA RECIDIVADO ESTADIO pT4b pNcel M0. MASTECTOMÍA RADICAL 7/2018.'A continuación, se prosigue con el inicio de la redacción originaria del hecho probado, suprimiendo 'Exploración UMEVI 16/10/2019. 4.-TRATATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS: Médico (Deprax, Lorazepan, Uxagam, Arimidex).'Y se prosigue, adicionando la Anamnesis de fecha 16/10/2019 y documentación que aporta, trasladando a continuación el referido apartado 4 sobre el tratamiento efectuado.

De lo expuesto, a salvo de la profesión que señalaba en su informe el facultativo del equipo de valoración médica, nada relevante aporta la redacción propuesta, dado que se admiten por la recurrente las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen en el indicado hecho probado quinto.

Por lo que la revisión propuesta al hecho probado quinto, en aras a la congruencia con el primer motivo, se admite parcialmente, con la adición del siguiente primer párrafo, dado que responde al contenido de la página 84 de 95 que contiene el expediente del INSS, obrante en el PDF 13.2 del expediente electrónico judicial, aun cuando la recurrente no cite correctamente la ubicación de los documentos que invoca, por causas ajenas a su voluntad, dado que la consolidación de los expedientes electrónicos en los juzgados de instancia, se está efectuando con posterioridad a la formulación del recurso:

'...PROFESIÓN 2422.- INGENIEROS AGRONOMOS.

FECHA BAJA: 07/05/2018.'

4.A.- Revisión del hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'VII.- Consta en las actuaciones dictamen propuesta del EVI de 10 de septiembre de 2020, expediente nº NUM003, en el que se indica que, si por resolución judicial se declarase el derecho a pensión de incapacidad permanente, ésta podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 10/11/2022.'

Se basa en el expediente electrónico judicial adicionado por la demanda, con ocho páginas, de fecha 10 de noviembre de 2020, es el número NUM003, es decir, el mismo número que el principal, y no el NUM003, como dice la sentencia, para determinar la fecha de revisión y la correspondiente base reguladora de serle reconocida la incapacidad permanente. Y que se traslada dato erróneo sobre la profesión habitual.

4.B.- Como se desprende de la redacción propuesta, la parte actora, lo que propone realmente, es suprimir de aquel hecho, la expresión '...Revisión de grado; en el que se indica que la actora se encuentra en situación de baja por IT, siendo su profesión la de auxiliar administrativo; ...'.

En congruencia con el primer motivo de revisión, se admite parcialmente la revisión propuesta, suprimiendo el dato relativo a la profesión, si bien, es innegable que la actora se encontraba en incapacidad temporal, cuando el EVI emite aquel dictamen propuesta preventivo de lo que en el futuro pudiese acaecer, quedando el presente motivo con la siguiente redacción:

'VII.- Consta en las actuaciones dictamen propuesta del EVI de 10 de septiembre de 2020, expediente nº NUM003. Revisión de grado; en el que se indica que la actora se encuentra en situación de baja por IT, y si por resolución judicial se declarase el derecho a pensión de incapacidad permanente, ésta podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 10/11/2022.'

5.A.- Propone la revisión del hecho probado décimo, con la siguiente redacción alternativa:

'X.-Constan acreditados los siguientes datos previos y actualizados, respecto del historial de la actora:

a) La reclamante inició un proceso en 2011, siendo su fecha de baja 18-8-2011 seguido en expediente NUM004 que acabó con la calificación de la trabajadora como incapacitado permanente en grado de TOTAL, revisable el 20-12- 2013.

b) El 23 de Enero de 2014, tras revisión del grado, expediente NUM005 se MODIFICO el grado, declarándole en situación de Incapacidad Permanente en grado de ABSOLUTA, revisable el 23/12/2014.

c) El 12 de enero de 2015, tras revisión del grado, expediente NUM006 se MODIFICO el grado, declarándole en situación de NO INVALIDEZ al haber experimentado mejoría.

d) En fecha 7 de mayo de 2018 inicia nuevo proceso de baja por IT, por Masectomía radical de mama por recidiva de CA de Mama, hasta el alta médica en fecha 23 de Octubre de 2019. No consta que el alta se produjera por mejoría ni curación.

El informe médico de evaluación de 16 de Octubre de 2019, recoge PROPUESTA DE INCAPACIDAD.'

Basa su pretensión en los folios 21 a 28, 42, 43,44, 45,46 y 47, 49, 84 a 86 y de la pericial practicada, para fijar la dicción exacta de dicho hecho, y eliminar posibles errores.

5.B.- Cierto es que la redacción originaría del hecho probado décimo, sobre los expedientes previos seguidos a la recurrente, no ostenta la claridad y nitidez deseable, pero ello no es causa que justifique la revisión conforme a lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 LJS, además, de que la redacción propuesta no fija parámetros que afecten a la capacidad laboral residual de la actora en base a la revisión de dicho hecho probado, por lo que deviene en irrelevante, y, por ende, debe ser rechazada, sin perjuicio de lo que se expuso en el primer fundamento de esta resolución.

En todo caso, nada se alega por la recurrente, sobre la causa y el documento que justifique la supresión de la frase final de aquel hecho probado, cuando dice: ' La actora causa baja por IT en fecha 7 de mayo de 2018, prorrogándose dicha situación, causando alta médica en fecha 23 de octubre de 2019.'Dato esencial, para determinar que el vigente expediente de incapacidad permanente, no proviene de una situación de incapacidad temporal.

6.A.- Revisión del hecho probado duodécimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'XII.-Consta acreditado que la profesión de la actora al momento de la valoración de su capacidad laboral, que se interesa, es G.C.2, la de Ingeniero Técnico Agrícola.'

Se basa la recurrente, en las alegaciones y documentos que, a lo largo de la revisión fáctica, sobre el particular de la profesión habitual se han ido exponiendo.

6.B.- La revisión propuesta debe ser estimada, en los términos solicitados, conforme a lo razonado en el primer motivo de esta resolución, destinado a la revisión del hecho probado primero.

7.A.- Por último, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal:

'XII.-Consta acreditado que la trabajadora, a fecha de dictamen padece:

*Esfera oftalmológica: Maculopatía que provoca fotofobia intensa. Pérdida de agudeza visual binocular. Distrofia retiniana iatrogénica.

*Esfera oncológica: Recidiva CA de mama, Mastectomía radical.

*Esfera musculo esquelética: Osteoporosis química, poliartralgias y pérdida de fuerza. Limitación movilidad hombro. Discopatía lumbar. Dedo en resorte.

*Esfera psicológica: Trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y humor depresivo, trastorno del sueño y de la imagen corporal. Gran estado depresivo por su recidiva tumoral.

Basa la recurrente su pretensión, en los folios 21 al 28 (informe pericial), puesto en relación con el documento que obra al folio 48 y 49 de las actuaciones, así como el que consta en los folios 13, 14, 15 de las actuaciones (o lo que es lo mismo las páginas 84, 85, 86 del expediente administrativo de 95 páginas nº NUM003).

7.B.- La revisión propuesta no puede ser estimada, por cuanto, el informe pericial que se invoca, ya es tenido en cuenta por la Magistrada de instancia, como así se desprende del inmodificado por aceptado hecho probado sexto, pretendiendo la recurrente dar mayor valor a dicho informe pericial que al emitido por los facultativos evaluadores del INSS, debiéndose rechazar, ya que la prueba pericial está sometida a las reglas de la sana crítica conforme al artículo 348 LEC, sin perjuicio de que los peritos médicos no tienen por función el tratamiento de los pacientes, como se plasma en la sentencia de instancia.

CUARTO.- 1. El segundo motivo del presente recurso, está destinado a la censura jurídica, albergando dos apartados.

1.A.- En el primero, se aduce la infracción por aplicación indebida de los artículos 193 y 194 LGSS, alegando en síntesis el concepto de incapacidad permanente, aduciendo que no ha existido ninguna mejoría, sino una evidente agravación que le ha afectado de manera tal que le paraliza psicológicamente, incidiendo en sus alegatos en la recidiva del cáncer de mama, y la mastectomía practicada y sus consecuencias psicológicas, desembocando en el proceso de incapacidad temporal, estando bajo la dependencia farmacológica, desarrollando la actividad de ingeniero técnico, y no la de auxiliar administrativo, con trabajo de campo con exposición elevada al exterior.

1.B.- En el segundo, se invoca la falta de congruencia de la sentencia, señalando como infringida la STC 171/2003 de 27 de mayo, por no haber decidido todas las cuestiones controvertidas, ya que en el suplico de la demanda de forma principal se solicitó el grado absoluto de incapacidad permanente, y de forma subsidiaria, el grado de total para la acreditada profesión de ingeniero técnico.

2. Comenzando por este segundo apartado de la censura jurídica, no se determina específicamente donde reside la incongruencia de la sentencia, ni tampoco se expresan las consecuencias que conllevaría de estimase dicha incongruencia, es decir, no se pide la nulidad de la sentencia y su devolución para que se resuelva lo que supuestamente se ha omitido. En definitiva, dicha censura es abstracta y genérica, lo que ya sería causa suficiente para su desestimación, pero en todo caso, el fundamento tercero de la sentencia de instancia resuelve las pretensiones de la recurrente, que no cabe confundir con las alegaciones.

3. En relación al primer apartado de la censura esgrimida, se debe precisar sobre la profesión habitual (sin perjuicio de lo ya expuesto en revisión fáctica), los razonamientos que por seguridad jurídica y coherencia se deben seguir, conforme a la reciente sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 5-03-2020 (Rec 1376/2019): ' Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

4. La demandante, es dada de alta por el Ayuntamiento de Úbeda en el grupo de cotización segundo, durante el periodo de 181 días que discurren desde el día 22-01-2018 al 21-07-2018, correspondiendo aquel grupo de cotización al de ingeniero técnico agrícola, profesión habitual, última e inmediata al dictamen del EVI de fecha 13-11-2019, por lo que se debe referir la capacidad laboral residual de la recurrente, en relación a dicha profesión.

5. A la vista del cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado tres, cinco y seis, se aprecia una valoración errónea de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, en relación a la indicada profesión.

La actora, tiene afectación de sus facultades intelectivas y volitivas (Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y humor depresivo, además de trastorno del sueño y de la imagen corporal), que le limita para la toma de decisiones de responsabilidad en sus tareas de ingeniera agrícola, profesión que exige asumir decisiones, como así se desprende del artículo 3 del Anexo, comprendido en la Orden CIN/323/2009, de 9 de febrero, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Ingeniero Técnico Agrícola('BOE' núm. 43, de 19 de febrero de 2009), describiendo las competencias que se deben ostentar:

'Capacidad para la preparación previa, concepción, redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación, demolición, fabricación, instalación, montaje o explotación de bienes muebles o inmuebles que por su naturaleza y características queden comprendidos en la técnica propia de la producción agrícola y ganadera (instalaciones o edificaciones, explotaciones, infraestructuras y vías rurales), la industria agroalimentaria (industrias extractivas, fermentativas, lácteas, conserveras, hortofrutícolas, cárnicas, pesqueras, de salazones y, en general, cualquier otra dedicada a Ia elaboración y/o transformación, conservación, manipulación y distribución de productos alimentarios) y la jardinería y el paisajismo (espacios verdes urbanos y/o rurales -parques, jardines, viveros, arbolado urbano, etc.-, instalaciones deportivas públicas o privadas y entornos sometidos a recuperación paisajística).

Conocimiento adecuado de los problemas físicos, las tecnologías, maquinaria y sistemas de suministro hídrico y energético, los límites impuestos por factores presupuestarios y normativa constructiva, y las relaciones entre las instalaciones o edificaciones y explotaciones agrarias, las industrias agroalimentarias y los espacios relacionados con la jardinería y el paisajismo con su entorno social y ambiental, así como la necesidad de relacionar aquellos y ese entorno con las necesidades humanas y de preservación del medio ambiente.

Capacidad para dirigir la ejecución de las obras objeto de los proyectos relativos a industrias agroalimentarias, explotaciones agrarias y espacios verdes y sus edificaciones, infraestructuras e instalaciones, la prevención de riesgos asociados a esa ejecución y la dirección de equipos multidisciplinares y gestión de recursos humanos, de conformidad con criterios deontológicos.

Capacidad para la redacción y firma de mediciones, segregaciones, parcelaciones, valoraciones y tasaciones dentro del medio rural, la técnica propia de la industria agroalimentaria y los espacios relacionados con la jardinería y el paisajismo, tengan o no carácter de informes periciales para Órganos judiciales o administrativos, y con independencia del uso al que este destinado el bien mueble o inmueble objeto de las mismas.

Capacidad para la redacción y firma de estudios de desarrollo rural, de impacto ambiental y de gestión de residuos de las industrias agroalimentarias explotaciones agrícolas y ganaderas, y espacios relacionados con la jardinería y el paisajismo.

Capacidad para la dirección y gestión de toda clase de industrias agroalimentarias, explotaciones agrícolas y ganaderas, espacios verdes urbanos y/o rurales, y áreas deportivas públicas o privadas, con conocimiento de las nuevas tecnologías, los procesos de calidad, trazabilidad y certificación y las técnicas de marketing y comercialización de productos alimentarios y plantas cultivadas.

Conocimiento en materias básicas, científicas y tecnológicas que permitan un aprendizaje continuo, así como una capacidad de adaptación a nuevas situaciones o entornos cambiantes.

Capacidad de resolución de problemas con creatividad, iniciativa, metodología y razonamiento crítico.

Capacidad de liderazgo, comunicación y transmisión de conocimientos, habilidades y destrezas en los ámbitos sociales de actuación.

Capacidad para la búsqueda y utilización de la normativa y reglamentación relativa a su ámbito de actuación.

Capacidad para desarrollar sus actividades, asumiendo un compromiso social, ético y ambiental en sintonía con la realidad del entorno humano y natural.

Capacidad para el trabajo en equipos multidisciplinares y multiculturales.'

6. A partir de las indicadas tareas, la recurrente, no ostenta capacidad laboral residual para su indicada profesión de ingeniera técnica agrícola, si bien, para aquellas otras que requieran de elaboraciones mentales menos exigentes, existe capacidad laboral residual, por lo que se rechaza la petición principal, y se estima, la subsidiaria de incapacidad permanente total por enfermedad común.

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que con estimación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación formulado por Dª Adoracion contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº uno, de los de Jaén, en fecha 9-04-2020, autos nº 232/2020, siendo parte demandante Dª Adoracion y como demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la indicada sentencia, declarando a la demandante afecta del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación económica del cincuenta y cinco por ciento de su base reguladora, con fecha de efectos económica del día 13-11-2019, o del siguiente día de la fecha de cese en el trabajo, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por la presente resolución, así como al abono de la prestación con las consecuencias legales derivadas de este pronunciamiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1644.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1644.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'