Sentencia SOCIAL Nº 2286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2525/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2525/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002525/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. María Carmen López Carbonell
En Valencia, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002286/2020
En el recurso de suplicación 002525/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000735/2018, seguidos sobre Invalidez, a
instancia de D. Luis Antonio asistido por su Letrado Héctor Brotons Albert, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por su Letrado, y en los
que es recurrente D. Luis Antonio , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Luis Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Luis Antonio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .67, afiliado y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia a los efectos de las prestaciones pretendidas, prestó servicios últimamente como oficial 2ª cantero.

SEGUNDO.- DON Luis Antonio presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, siendo emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: artritis postraumática 4º dedo de mano derecha. artrosis de metacarpofalángica de 4º dedo severa. hipoacusia bilateral. Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor y tumefacción en articulación metacarpofalángica de 4º dedo mano derecha con limitación de la movilidad. Hipoacusia.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 29.6.18 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 5.7.18 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 2.8.18, que fue denegada de manera expresa el 11.9.18 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1.634'91 euros/mes. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.977 euros/mes.

QUINTO.- DON Luis Antonio aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: artritis postraumática 4º dedo de mano derecha. Artrosis de metacarpofalángica de 4º dedo severa. Atrapamiento de nervio mediano derecho en canal del carpo leve. Hipoacusia bilateral. Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor y tumefacción en articulación metacarpofalángica de 4º dedo mano derecha con limitación de la movilidad (45º flexión, -10º extensión, hace presa, toca con 4º dedo la palma de la mano). Limitado para tareas de fuerza, manipulación repetitiva y destreza con mano derecha. Dificultad para la comunicación oral en ambiente ruidoso.

SEXTO.- A fecha 26.9.17 DON Luis Antonio presentaba movilidad de la articulación IFP e IFD completa y de la articulación MCF con flexión 55º y extensión -10º, cerrando el puño y llegando con el 4º dedo a la mano. En noviembre/17 presentaba mucha mejor movilidad de la articulación MCF. El 20.2.19 fue intervenido para implantación de prótesis metacarpofalángica. DON Luis Antonio ha sido intervenido en dos ocasiones de hernia umbilical.

SÉPTIMO.- DON Luis Antonio tiene reconocido desde el 26.12.12 un grado de discapacidad del 21% en base a padecer discapacidad del sistema auditivo por pérdida mixta de oído de etiología idiopática. OCTAVO.- El último puesto de trabajo desarrollado en Mármoles Beties SL consistía en la instalación de raíles por donde debe circular la torreta perforadora, realización de agujeros mediante un martillo neumático con objeto de anclar los raíles sobre los que se desplaza la torreta perforada, transporte de la torreta perforadora ayudándose con una barrena de perforación para hacer palanca, troceado de bloques mediante la introducción de cuñas metálicas en los agujetos que se golpean con una marza para abrir la pieza hasta que se separe de la torta, tareas de limpieza. NOVENO.- DON Luis Antonio percibió prestación por desempleo hasta el 25.12.18 y percibe subsidio por desempleo desde el 26.1.19'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Luis Antonio . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante la Sentencia de instancia que desestima su pretensión de incapacidad permanente, haciéndolo a través de dos motivos de recurso y solicitando como petición principal se declare la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y se retrotraigan los autos al momento de dictar Sentencia para dictar nueva Sentencia en la que se contenga en los hechos probados una definición de la profesión habitual del actor y/o se motive suficientemente el fallo o subsidiariamente se estime la petición subsidiaria revocando la Sentencia de instancia en el sentido de declarar afecto al actor del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual o en su defecto afecto del grado de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, lo que alega la parte recurrente es indefensión por falta de motivación de la Sentencia y fundamentación del fallo y omisión fáctica al no identificarse mínimamente en los hechos probados la profesión habitual, alegándose por ello la vulneración del artículo 97-2 LRJS en relación con el artículo 194 de la LGSS y de la Jurisprudencia que lo interpreta, del artículo 209-3 de la LEC, artículo 24-1 y 120-3 CE.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158)). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985 , 161 )); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89)).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866 ) y 6 de junio de 1990 (RJ 1990, 5022)).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988 , 159 ) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48)).

4º) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE).

5º) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Señala en relación al derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 CE el Tribunal Constitucional en Sentencia de fecha 25-1-93 dictada en el Recurso de amparo 346/90) que 'el derecho reconocido en el art.

24 CE, puesto en relación con el art. 120.3 CE, exige que las Sentencias ofrezcan una motivación suficiente que justifique la solución adoptada por el juzgador, y que la falta o insuficiencia de la misma implicaría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que incluye el de obtener una Sentencia que esté fundada en derecho [ SSTC 13/1987 ( RTC 198713), 25/1990 ( RTC 199025), 122/1991 ( RTC 1991122), entre otras].

Suficiencia de motivación que ha de entenderse en el sentido de que en las Sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial, esto es, al menos, los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye. Sin embargo, ya ha declarado este Tribunal que, a los efectos de determinar si ha habido infracción del art. 24 CE, no cabe exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que se consideró probado, aunque ello fuera deseable desde la más pura técnica procesal [ SSTC 56/1987 ( RTC 198756), 150/1988 ( RTC 1988150), 25/1990 ( RTC 199025 ) y 14/1991 ( RTC 199114)]'.

Partiendo de tales consideraciones doctrinales, entendemos que en este caso la Sentencia recurrida da respuesta, aunque la misma sea sucinta, suficientemente razonada jurídicamente a la cuestión litigiosa, cumpliendo el mandato constitucional, y no puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Así la Sentencia recoge en el relato fáctico que la última profesión desarrollada por el actor y de la que parte a la hora de calificar su situación patológica, es la de Oficial de 2ª Cantero, así como las tareas que venía realizando en su último puesto de trabajo desarrollado en Mármoles Beties SL que procede a describir en el hecho probado octavo, aunque luego a la hora de determinar si el demandante se encuentra o no en situación de incapacidad permanente, de conformidad con la doctrina Jurisprudencial que así lo afirma tiene en cuenta la profesión habitual y no las características concretas del puesto de trabajo desarrollado por el actor pues por profesión habitual no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. La Sentencia recurrida afirma que las tareas esenciales de la profesión de cantero son de corte físico exigente, extremo éste en el que entendemos está conforme el actor dadas las alegaciones del recurso y lo que sucede es que no se muestra conforme el demandante con la correlación que realiza la Sentencia entre las tareas de corte físico exigente de su profesión y las limitaciones funcionales que presenta pero tal desacuerdo debe mostrarlo a través de la denuncia de las infracciones jurídicas que es lo que en realidad lleva a cabo en este motivo de recurso, pero sin que ello constituya un motivo de nulidad de la Sentencia que argumenta la razón por la que entiende que no se encuentra el actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pudiendo el demandante discrepar de tal razonamiento pero sin que ello justifique la petición de nulidad.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, y en concreto alegando la infracción del artículo 194-4 del TRLGSS que define la incapacidad permanente Total y parcial. Se alega que aún sin alterar el relato fáctico el actor reúne los requisitos para ser declarado bien en incapacidad permanente total para su profesión habitual o en todo caso en incapacidad permanente parcial.

De conformidad con lo previsto en el precepto citado por la parte recurrente, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. El artículo 194 LGSS incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en la DT 26 de dicha norma diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De acuerdo con el relato fáctico de la Sentencia, el actor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: 'artritis postraumática 4º dedo de mano derecha. Artrosis de metacarpofalángica de 4º dedo severa.

Atrapamiento de nervio mediano derecho en canal del carpo leve. Hipoacusia bilateral. Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor y tumefacción en articulación metacarpofalángica de 4º dedo mano derecha con limitación de la movilidad (45º flexión, -10º extensión, hace presa, toca con 4º dedo la palma de la mano). Limitado para tareas de fuerza, manipulación repetitiva y destreza con mano derecha. Dificultad para la comunicación oral en ambiente ruidoso'.

A la vista de tales secuelas y limitaciones funcionales, debe tenerse en cuenta que la propia Sentencia recurrida afirma que las tareas esenciales de su profesión de cantero son de corte físico exigente y eso mismo se desprende como así se alega por la parte recurrente, de la guía de valoración del INSS código 7122 referida a la profesión de cantero. Así tal Guía incluye en el grado 3 los requerimientos de carga física y manejo de cargas de tal profesión y en cuanto a los requerimientos manuales los engloba en el grado 4 que es el máximo, de manera que teniendo en cuenta que por su patología en la mano derecha antes referida que le provoca no sólo limitación de movilidad sino también dolor y tumefación, está limitado para tareas de fuerza, manipulación repetitiva y destreza con mano derecha, es decir para tareas manuales que se exigen para las fundamentales tareas de su profesión habitual, y ello unido a la hipoacusia bilateral que presenta y que le provoca dificultades para la comunicación oral en el ambiente ruidoso que existirá en los lugares en los que pueda desarrollar su trabajo de cantero, entendemos que reúne los requisitos para ser tributario de la incapacidad permanente total solicitada que por ello se le debe reconocer de acuerdo con la base reguladora reconocida en la Sentencia recurrida y que no ha sido discutida y fijando los efectos en el día siguiente al dictamen del EVI sin perjuicio de las compensaciones y opción que en su caso proceda en relación a otras posibles prestaciones percibidas por el actor pues consta que percibió prestación y subsidio de desempleo. Debemos por ello estimar el recurso y estimar la demanda tal y como se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.



CUARTO.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia de fecha 10 de Junio del 2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Alicante en autos 735/2018 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar la Sentencia dictada y acordar en su lugar la estimación de la demanda formulada, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual de Oficial 2ª Cantero derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta resolución y a reconocer y abonar al actor una pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.634,91 euros con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y efectos desde el día 30 de Junio del 2018 sin perjuicio de las compensaciones y opciones que legalmente procedan.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2525 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciséis de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.