Sentencia SOCIAL Nº 2289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02289/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0001503
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001999 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000748 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Santos
ABOGADO/A: MANUEL GÓMEZ MENDOZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2289/19
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª.
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001999/2019, formalizado por el Letrado DON MANUEL GÓMEZ MENDOZA, en
nombre y representación de DON Santos , contra la sentencia número 227/19 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000748/2018, seguidos a instancia de Santos frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Santos presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227/19, de fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1962 y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, solicitó al INSS la prestación de Incapacidad Permanente.



SEGUNDO.- Tramitado el expediente, se reunió el día 6 de octubre de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.



TERCERO.- Por resolución del INSS de 10 de octubre de 2017, se denegó la prestación de Incapacidad Permanente.



CUARTO.- Por resolución del INSS de 3 de noviembre de 2017, se desestimó la reclamación previa formulada.



QUINTO.- El día 7 de diciembre de 2017 se presentó en el Decanato demanda en reclamación de I.P.Absoluta y subsidiariamente I.P.Total. (Esta última petición no se solicitó en su modalidad cualificada de 75% de la base reguladora)

SEXTO.- Por sentencia firme del TSJA se estimó al actor su petición subsidiaria de I.P. Total.

SÉPTIMO.- El INSS reconoció en ejecución de sentencia al actor el 08-08-18, una pensión del 55% de su B.R.

OCTAVO.- El actor formuló reclamación previa contra dicho porcentaje, el 29-08-18.

NOVENO.- Se dan por reproducido el expediente administrativo y los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Santos , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas de contrario'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Santos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de Julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de Octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 20 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, que desestima la demanda interpuesta por don Santos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, recurre el citado demandante en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, del artículo 24.2 de la Constitución Española, de la doctrina contenida en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que cita en su recurso y de la jurisprudencia establecida en las Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo también citadas en el recurso.



SEGUNDO: La sentencia ahora impugnada desestima la demanda interpuesta por don Santos , en la que el mismo solicitaba el reconocimiento del derecho a percibir el incremento del 20% de su pensión de incapacidad permanente total con efectos de 21 de agosto de 2017, fecha en que cumplió 55 años, y el abono de las diferencias correspondientes al periodo comprendido entre dicha fecha y el 29 de mayo de 2018, en que se le reconoció por resolución del INSS el derecho al percibo de tal incremento.

Frente a ella, el recurso interpuesto se fundamenta en dos motivos.

En el primero de ellos, formulado al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, interesa el recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'El actor, nacido el NUM000 de 1962, y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, solicitó al INSS la prestación de incapacidad permanente. Al INSS, por los documentos obrantes al expediente administrativo, le consta que el actor cumplió los 55 años el día 21 de agosto de 2017, por todos citamos el documento 32, dictamen propuesta de la EVI (sic) sobre incapacidad permanente'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, resulta necesario que la modificación propuesta resulte trascendente, en el sentido de poder afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta el recurrente la revisión del hecho probado primero en el citado documento obrante al folio 32 de las actuaciones (dictamen propuesta del EVI).

En el mismo consta la fecha de nacimiento del demandante ( NUM000 de 1962), pero no el hecho concreto que pretende este introducir ahora (que 'al INSS (...) le consta que el actor cumplió los 55 años el día 21 de agosto de 2017'.

La jurisprudencia ( SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04) exige que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa'.

Pues bien, en el presente caso, del texto del documento alegado por el recurrente no se desprende inequívocamente el hecho que el mismo pretende incorporar al relato fáctico de la resolución impugnada.

Además, la misma carece de trascendencia, no cuestionándose en el presente procedimiento si el INSS tenía, en un momento anterior a la solicitud del reconocimiento del incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente formulada por el demandante, constancia de la fecha en que el mismo cumplía 55 años, sino si la fecha a la que tal reconocimiento debe retrotraer sus efectos es la de los tres meses anteriores a dicha solicitud o la del propio cumplimiento de los 55 años.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el segundo motivo, denuncia el recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, del artículo 24.2 de la Constitución Española, de la doctrina contenida en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que cita en su recurso y de la jurisprudencia establecida en las Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo también citadas en el recurso.

Alega, en suma, el mismo, que el incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total, que le fue reconocido por el INSS únicamente con efectos retroactivos de tres meses anteriores a la solicitud, debió serlo con efectos a la fecha en que cumplió 55 años (anterior a la Sentencia de esta Sala que le reconoció afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir 'una renta del 55% de su base reguladora', e incluso a la demanda que dio origen al procedimiento judicial que concluyó con dicha Sentencia).

Esta cuestión ha sido ya objeto de estudio por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, que en su Sentencia de 30 de mayo de 2012 (rec. 240/2012) se remite a otras de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 2007 (rec. 4885/2005), de 9 de octubre de 2008 (rec. 4609/2007), de 25 de junio de 2009 (rec. 2805/2008) y de 2 y 9 de febrero de 2010 ( recs. 397/2009 y 1607/2009). En estas, dice el Alto Tribunal: '
PRIMERO.- El problema planteado en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar la fecha a la que se retrotraen los efectos económicos de la llamada incapacidad permanente total cualificada, esto es de aquella que conlleva el incremento de la pensión en un 20 por 100 de la base reguladora, cuando es reconocida por resolución posterior a aquella que la declaró por primera vez. Más concretamente, la cuestión es si los referidos efectos económicos deben reconocerse desde que se declaró la incapacidad permanente, en el caso de que en esa fecha se hubiese cumplido ya la edad reglamentaria, o si en cualquier caso los controvertidos efectos económicos sólo se pueden retrotraer a los tres meses anteriores a la solicitud.

(...).



SEGUNDO.- La cuestión planteada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de marzo de 2007 (Rec. 4885/05) y de 9 de octubre de 2008 (Rec. 4609/07), dictadas en supuesto similar al de autos en el sentido resuelto por la sentencia de contraste, criterio que debe mantenerse en aras a la seguridad jurídica y por no ofrecerse argumentos que funden un cambio de criterio.

La solución señalada se ha fundado en que, conforme al artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social, el reconocimiento del incremento cuestionado no depende, solamente, de tener cierta edad, sino de que se den, además, otras circunstancias que permitan presumir la dificultad del interesado para obtener un empleo distinto, como son la preparación del mismo y su entorno socio-económico. Por ello, se entendió que el reconocimiento del incremento, no es automático y que se trataba de un complemento prestacional, pues, como se dice en la sentencia de 9 de octubre de 2008, 'aun cuando está claro que dicho incremento no configura una nueva prestación sino que es un mero complemento de la incapacidad permanente total, y por ello no tiene vida propia sino dependiente de aquélla, como ya dijo esta Sala en SSTS 22-5-1995 (rec.- 2559/94) o 22-11- 1999 (rec.- 1074/99) dicho incremento sí que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal pues aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una autentica prestación de la Seguridad Social.'. Por tanto, al ser un complemento de naturaleza prestacional, debe aplicarse al mismo la normativa de prescripción de las prestaciones que establece el artículo 43-1 de la L.G.S.S., lo que comporta que los efectos económicos del reconocimiento del incremento cuestionado sólo puedan retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, solución que ha avalado la nueva redacción del citado artículo 43-1, pues, a partir de la vigencia de la Ley 42/2006, el incremento económico de cualquier pensión sólo puede retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud del mismo'.

De la expresada jurisprudencia se extrae que el reconocimiento del incremento del 20% goza de cierta autonomía legal y no es de devengo automático por el solo hecho del cumplimiento de la edad de 55 años.

De esta manera, aun cuando al beneficiario se le haya reconocido, sin inclusión del incremento, como en el presente caso, la pensión de incapacidad permanente total, el devengo del incremento se retrotrae a los tres meses anteriores a su solicitud, no al momento del cumplimiento de dicha edad, y ello con independencia de la fecha en que este haya tenido lugar.

La aplicación de esa doctrina al caso presente determina la desestimación de la pretensión formulada por el demandante de percibo del incremento del 20% desde la fecha de cumplimiento de la edad de 55 años, pues el devengo del incremento se produce -si no ha habido un reconocimiento del mismo en la resolución administrativa o en la sentencia judicial que reconoce el derecho a la pensión de incapacidad- con una eficacia retroactiva de tres meses.

No podemos entender, por tanto, que la sentencia ahora recurrida infrinja ninguno de los preceptos, ni de los pronunciamientos jurisprudenciales citados por el recurrente.

Recordemos la imposibilidad de tener en cuenta, como integradas en el término jurisprudencia a efectos de fundamentar el motivo de censura jurídica propio de un recurso de suplicación, las sentencias emanadas de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia citadas por el recurrente.

Las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo cuya infracción se denuncia también por el recurrente resuelven supuestos radicalmente distintos al actual, en los cuales, el incremento del 20% sobre la prestación de incapacidad permanente total se había ya acordado en la sentencia que reconocía tal grado de incapacidad, entendiendo que la misma no incurría en incongruencia aun cuando la edad de 55 años no se hubiese cumplido al tiempo de solicitar tal prestación.

De acuerdo a lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Santos frente a la Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.