Sentencia SOCIAL Nº 2292/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000892
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000178 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000180 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Borja
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE VALIÑO FERREIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000178 /2018, formalizado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA
MARINA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000180 /2016, seguidos a instancia de D. Borja frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA
MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Borja presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El demandante se encontraba afiliado con nº NUM000 al Régimen Especial de Trabajadores del Mar de la Seguridad Social entre el 01/11/2014 y el 30/11/2014. 2º.- Ha sido trabajador por cuenta ajena de la mercantil VIBER PESCADOS Y MARISCOS SL, entre el 11/04/2014 y el 29/08/2014, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra y servicio. Anteriormente estuvo contratado entre el 15/04/2013 y el 25/09/2013 por otro contrato de trabajo temporal por obra y servicio determinado. 3º.- El demandante fue socio y administrador, titular del 11% del capital social, de la mercantil VIBER PESCADOS Y MARISCOS SL. 4º.- La mercantil VIBER PESCADOS Y MARISCOS SL es titular al 100% de una embarcación denominada 'VIBER', con nº de matrícula ....-JE-....-....-.... , dedicada a actividades pesqueras-artes menores, la cual causó baja en el Registro de Buques a consecuencia del naufragio sufrido en fecha de 26/11/2014. Para el año 2014 dicha embarcación tenía permiso de explotación de artes de pesca de percebe. 5º.- En fecha de 04/02/2015 se incoo el acta de infracción nº NUM001 por la Inspección de Trabajo de A Coruña, con propuesta de sanción a D.

Borja consistente en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 30/08/2014 y reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas. 6º.- Entre el 30/08/2014 y el 30/10/2014el demandante percibió en concepto de prestación por desempleo un total de 3.051,32 €. 7º.- Por Resolución del ISM, de fecha 04/08/2015, se acordó confirmar la sanción inicialmente propuesta de extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde el 30/08/2014, sin perjuicio del reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas. 8º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del ISM de fecha 30/09/2015. 9º.- Por Resolución del ISM de 16/11/2015 se declaró la percepción indebida de la cantidad de 3.051,32 € por parte del demandante en concepto de prestación por desempleo; la misma fue confirmada por ulterior resolución de 11/01/2016, desestimatoria de la reclamación administrativa previa interpuesta frente a la primera de ellas. 10º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Borja , en su propio nombre y representación DEBO DECLARAR Y DECLARO como no conforme a derecho la Resolución del ISM de 10/11/2015 por la que se declaró como indebidamente percibidas las prestaciones por desempleo en cantidad de 3.051,32 € y, en consecuencia, que no ha lugar a que el demandante deba proceder a su devolución y QUE DEBO CONDENAR Y CONDE NO al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a estar y pasar por tales declaraciones.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. El Instituto Social de la Marina, parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y, en su consecuencia lógica, la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende (1) la modificación del hecho probado segundo, donde se dice que '(el demandante) ha sido trabajador por cuenta ajena de la mercantil Viber Pescados y Mariscos S.L., entre el 11/04/2014 y el 29/08/2014, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra y servicio - anteriormente estuvo contratado entre el 15/04/2013 y el 25/09/2013 por otro contrato de trabajo temporal por obra y servicio determinado', para pasar a decir que '(el demandante) ha sido trabajador por cuenta ajena de la mercantil Viber Pescados y Mariscos S.L., entre el 11/04/2014 y el 29/08/2014, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra y servicio para capturar percebe - la embarcación Viber tenía permiso para realizar otras artes de pesca, en este caso bicherío, palangrillo, nasa polvo y nasa nécora y camarón - la campaña siguió con otras artes de pesca, amén de que el Permex era para varias actividades - anteriormente estuvo contratado entre el 15/04/2013 y el 25/09/2013 por otro contrato de duración determinada para la embarcación Ría de Cee, auxiliar de DIRECCION000 - y anteriormente estuvo contratado en CCC 1511286735, perteneciente a la misma empresa, primero de 01/12/2009 a 14/04/2013 por obra o servicio, y se hunde en febrero 2013, en la embarcación DIRECCION000 '; y (2) la modificación del hecho probado tercero, donde se dice que 'el demandante fue socio y administrador, titular del 11% del capital social, de la mercantil Viber Pescados y Mariscos S.L.', para pasar a decir que 'el demandante fue socio y administrador, titular del 11% del capital social, de la mercantil Viber Pescados y Mariscos S.L., y desde el 01/11/2014 a 30/11/2014 estuvo de alta como autónomo del mar al comprar sus hijas la sociedad y nombrarlo a él administrador, y pasando nuevamente a percibir la prestación por desempleo'; con sustento ambas modificaciones en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -folios 29 a 33-.

Una comparativa del relato fáctico judicial con el relato fáctico alternativo nos permite concluir que lo realmente pretendido son varias adiciones que, a juicio de la Sala, serán rechazadas por las razones que de seguido se exponen.

La primera de esas adiciones -que se proyecta sobre el hecho probado segundo- es la de que 'la embarcación Viber tenía permiso para realizar otras artes de pesca, en este caso bicherío, palangrillo, nasa polvo y nasa nécora y camarón - la campaña siguió con otras artes de pesca, amén de que el Permex era para varias actividades', siendo una adición opuesta a extremos fácticos no cuestionados, no sustentada en documento auténtico a los efectos revisores pretendidos y contradicha por otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones: es adición opuesta a extremos fácticos no cuestionados en la medida en que en el relato fáctico judicial se expresa -sin que se haya solicitado su oportuna revisión fáctica- que la embarcación Víber en 2014 'tenía permiso de explotación de artes de pesca de percebe' -hecho probado cuarto-; es adición no sustentada en documento auténtico a los efectos revisores pretendidos pues no lo es el acta de infracción del funcionario inspector, sino que lo sería la certificación oficial donde se expresasen los permisos correspondientes; y es adición contradicha por otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones una vez se verifica con las certificaciones de las lonjas de Muros y Lira -documentos numerados 7 y 8 obrantes en el ramo de prueba del trabajador demandante- que la citada embarcación en dicho año 2014 solo fue al percebe.

La segunda de esas adiciones -que se proyecta sobre el hecho probado segundo- es la de que 'anteriormente estuvo contratado en CCC 1511286735, perteneciente a la misma empresa, primero de 01/12/2009 a 14/04/2013 por obra o servicio, y se hunde en febrero 2013, en la embarcación DIRECCION000 ', siendo adición intrascendente a los efectos pretendidos por la parte recurrente pues nada aporta el que, con anterioridad al contrato temporal cuya regularidad se cuestiona y al contrato asimismo temporal anterior a este, hubiera sido contratado por la empresa en otra anterior ocasión con carácter temporal y sin que existan más datos de los que se pueda derivar el fraude de tal temporalidad.

Y la tercera de esas adiciones -que se proyecta sobre el hecho probado tercero- es la de que 'desde el 01/11/2014 a 30/11/2014 estuvo de alta como autónomo del mar al comprar sus hijas la sociedad y nombrarlo a él administrador, y pasando nuevamente a percibir la prestación por desempleo', siendo adición de nuevo intrascendente porque lo decisivo para considerar un fraude en la contratación temporal sería que, en el momento de esa contratación, las hijas del trabajador demandante fueran ya las dueñas de la sociedad, y eso es algo que ni siquiera se declara como acreditado en el relato fáctico alternativo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 23.1.c ) y 26.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , en relación con los artículos 6.4 , 1.275 y 1.276 del Código Civil y en relación con los artículos 203.1 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de actuaciones y ratificación de la resolución administrativa apreciando la existencia de una contratación instrumental para acceder a las prestaciones de desempleo que, en consecuencia, se entienden indebidamente percibidas, y argumentado, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, hay indicios de fraude consistentes en la participación del trabajador en el accionariado de la empresa y su nombramiento como administrador social, así como poniendo en relación los periodos de alta y baja del trabajador con la actividad propia de la empresa.

Tal denuncia se rechaza. Al momento de la contratación supuestamente fraudulenta -acaecida a 11/04/2014 con vigencia hasta 29/08/2014- la participación del trabajador en el accionariado de la empresa era mínima -un 11%- a los efectos de influir sobre una decisión empresarial, y, si bien cuando sus hijas adquirieron la titularidad de la empresa fue nombrado administrador social -a 01/11/2014-, ello acaeció con posterioridad al momento de la contratación, e incluso al momento de pérdida de su vigencia, con lo cual la participación del trabajador en el accionariado de la empresa y su nombramiento como administrador social no son hechos de los cuales -de conformidad con lo establecido en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - se pueda deducir de manera racional el fraude de ley en la contratación.

No sirve tampoco como indicio de fraude la puesta en relación los periodos de alta y baja del trabajador con la actividad propia de la empresa, de un lado, porque no se acaba de identificar cuál es el hecho base a partir del cual se pretende deducir el fraude de ley en la contratación, ni tampoco cuál es el enlace preciso según un criterio racional que nos permitiese alcanzar esa deducción, y, de otro lado, porque los periodos de alta y baja del trabajador aparecen vinculados, según las cláusulas de temporalidad definidas en los correspondientes contratos de trabajo, con campañas de explotación de recursos pesqueros -en concreto, la extracción del percebe-, con lo cual lo que se deduce -cuando menos con carácter indiciario- de poner en relación aquellos periodos con la actividad propia de la empresa es todo lo contrario de lo que se pretende deducir, es decir la regularidad de las tan referidas cláusulas de temporalidad.

A la vista de estas consideraciones, la Sala comparte las conclusiones del juzgador de instancia cuando afirma que 'del expediente administrativo no se infieren los datos de los que se sirve la Inspección de Trabajo para alcanzar tal conclusión (de existencia de fraude de ley en la contratación) ... (ni) se acredita el por qué se entiende por los funcionarios actuantes (ese) carácter fraudulento', remachando estas conclusiones con la afirmación, que la Sala asimismo comparte, de que 'la propia naturaleza de la actividad a la que (el trabajador demandante) se dedica (la extracción del percebe) está marcada principalmente por la estacionalidad, y sin que resulte del expediente administrativo, en definitiva, que la embarcación en la que prestaba servicios el demandante tuviese permisos de extracción para otras artes que no fueran las del percebe'.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina contra la Sentencia de 17 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de Don Borja contra el recurrente, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.