Sentencia SOCIAL Nº 23/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2421/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2421/2017
NIG PV 48.04.4-16/009924
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009924
SENTENCIA Nº: 23/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Begoña contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 2 de los de Bilbao, de fecha 30 de junio de 2017 , dictada en los autos 977/2016, en proceso
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por doña Begoña frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO: La demandante nacida el NUM000 de 1974 figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de esteticista.



SEGUNDO: Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora, que acredita un total de 2496 días cotizados.

Cesó en la relación laboral con peluquerías Irudi SL en fecha de 31 de diciembre de 2014.

Se inscribió como demandante de empleo en fecha de 23 de mayo de 2016.



TERCERO: Iniciadas actuaciones de invalidez permanente con fecha de 3 de octubre de 2016 el INSS dicta resolución administrativa denegatoria.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.



CUARTO: El cuadro patológico que afecta a la demandante es el siguiente según informe médico de síntesis de fecha 21 de septiembre de 2016: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES 42a. esteticista en desempleo desde 2014. IT 1,5 años con resolucion de AM en may16 por misma patologia que solicita actualmente valoracion IP impugnada en jun16 sin cambios en resolucion.

AFECTACION ACTUAL fract. tibio-peronea EII por atropello -ANL- en 2001 con secuela de artrosis TPA. Durante IT fue IQ de fibrosis base 1er meta.

RMNdic14: artrosis con moderado derrame articular y multiples cuepos libres, asi como rotura cronica de ambos colaterales Refiere no poder mantenerse en bipedestacion por dolor de tobillo. camina apoyada en una muleta.

otros: STC recuperada. Esguince ambas muñecas por agresión, abr14 recuperada.

expl.: en consulta se muestra con gran limitacion, expresando dolor, que no es apreciable en maniobras de distraccion, realizando apoyo monopodal bilateral, y no apreciando como necesaria la utilizacion de muleta.

Tiene secuelas permanentes desde hace años en balance articular de TPA ya reconocidas en valoraciones previas (ver IMS de may16) COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL bueno MARCHA claudicante, con muleta, qué se valora como no necesaria en maniobras de distraccion ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a-la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS secuelas de Fx TPA tobillo izdo.

otros : IQ fibroma meta ler dedo, STC, esguince muñecas, TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO no precisa ni se refiere ninguna actuacion terapeutica específica analgesia si precisa EVOLUCION cronica y estable POSIBILIDADESTERAPEUTICASVREHABILITADORAS no indicada ninguna actuacion terapeutica LIMITACIONES ORGANICASYFUNCIONALES secuelas de artrosis TPA por accidente en el año 2001 con SF grado II para marcha o bipedestacion monopodal desde 2001 CONCLUSIONES Paciente que solicita valoracion de IP por secuelas de acc.del año 01 valorado por EVI en may16 con resolucion de AM

QUINTO: La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 469,98 euros.

La fecha de efectos económicos es de 229 de septiembre de 2016.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Begoña frente a INSS y TGSS, se deniega la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra

TERCERO.- La señora Begoña formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que no fue impugnado.



CUARTO. - En fecha 30 de noviembre de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 12 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de enero de 2018.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó en vía administrativa a doña Begoña la prestación por incapacidad permanente por dos causas: no tener las lesiones constatadas entidad suficiente al efecto y no estar en alta o situación de alta al tiempo del hecho causante para el grado de incapacidad permanente total y además, por otra parte, no reunir carencia genérica para la incapacidad permanente absoluta o gran incapacidad, grados en los que cabría reconocer la prestación, aún y no mediar situación de alta laboral o de asimilada al alta laboral.

En la demanda rectora del presente procedimiento se discrepa de estas causas y se termina pidiendo que se le reconozca la prestación económica correspondiente al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La Magistrada autora de la sentencia recurrida fija las secuelas que considera que quedan constatadas en este caso, así como la causa y momento en que la demandante fue dada de baja en la Seguridad Social y el tiempo en el que ha estado en situación de demandante de empleo y considera que, no constando que estuviese en alta o situación asimilada al alta entre el 31 de diciembre de 2014 y el 23 de mayo de 2016, momento en el que pasó a situación de demandante de empleo (escasos meses antes del inicio, a instancia de parte, del expediente de incapacidad permanente) considera que no se da esa necesaria situación de alta o asimilada al alta, citando la jurisprudencia que considera aplicable al caso y pidiéndose solo en la demanda esa prestación y no la correspondiente a incapacidad permanente absoluta o gran incapacidad, desestima la demanda.

Disconforme con esta resolución, la señora Begoña formula recurso de suplicación, siendo que el escrito de formalización presentado al efecto contiene finalmente la petición de que se revoque tal sentencia y que se le declare aquella situación de incapacidad permanente total, con los efectos reglamentariamente previstos.

Estructura el cuerpo de tal escrito en tres motivos de impugnación, de los que los dos primeros van dirigidos a modificar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y el tercero a aducir infracción de diversa normativa sustantiva, razón por la que aquéllos se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y el último, por la de su apartado c.

Dicho recurso no ha sido impugnado por los demandados.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El mismo atañe al segundo hecho probado de la sentencia recurrida y en concreto, pretende que se añada el dato de que la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal entre el día 25 de noviembre de 2014 y el 12 de mayo de 2016, invocando al efecto el contenido del informe médico de evaluación de incapacidad temporal que emitió la médico inspectora del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 12 de mayo de 2016 y que obra a los folios 62 a 65 de autos.

Es cierto que en todo ese periodo la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal, pues así se deduce del propio informe aludido y también del posterior informe de valoración médica que emitió el médico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de septiembre de 2016 en el curso del previo expediente administrativo de incapacidad permanente, tal y como se deduce de su lectora (folios 30 a 31 de autos, dentro del expediente remitido por la entidad gestora al Juzgado y también en los folios 130 y 131, dentro del ramo de prueba documental del Instituto Nacional de la Seguridad Social).

Por tanto, se asume esta reforma y es relevante, pues determina que no es conforme a derecho la decisión recurrida en orden a apreciar si se da el requisito de alta o asimilado al alta, tal y como se explica en el cuarto fundamento de derecho de esta resolución.



TERCERO- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, la revisión incide en el cuarto hecho probado de la sentencia y lo que se pretende es modificarlo para dar entrada a las observaciones contenidas en aquel informe de 12 de mayo de 2016 ya mencionado, para alegar que no puede haber cambios tan radicales entre ese informe y el posterior de fecha 21 de septiembre de 2016, también citado.

La reforma la divide la parte recurrente en dos capítulos: uno relativo a la exploración física realizada por el evaluador y la transcripción del resumen de las pruebas objetivas realizadas y otro, relativo a las limitaciones orgánicas y funcionales.

La Magistrada autora de la sentencia parte del informe más moderno de los dos indicados en el fundamento de derecho anterior, tal y como expone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

De tal forma, cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Tanto el informe médico que esgrime la recurrente como aquél en el que se apoya la Juzgadora en la sentencia recurrida son informes periciales, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Los dos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, lo que ya se ha dicho que se ha hecho.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones de la Magistrada. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Y considerado todo lo anterior, aquel informe previo no hace ver lo erróneo del posterior: ambos están emitidos por médico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el considerado por la Juzgadora es más moderno que el otro y además el mismo se confeccionó luego de consultar y examinar el previo informe de mayo de ese mismo año y nueva anamnesis y examen de documentos médicos, quedando sin prueba el argumento que sostiene la recurrente de que la situación no puede evolucionar tanto en ese periodo de cuatro meses. En consecuencia, desestimamos este segundo motivo de impugnación.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación .

A.- La recurrente aduce la infracción del artículo 137, número 5 de la Ley General de la Seguridad Social , refiriéndose al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/994, de 20 de junio, debiendo entenderse que, habiendo entrado ya en vigor el nuevo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en realidad se refiere al artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, cita equivocada de normativa ya derogada que, en todo caso, no es motivo suficiente como para no examinar el motivo.

B.- Tampoco lo es el que no cite específicamente precepto legal en relación al requisito de alta o asimilada al alta, pues claramente se deduce de su escrito que lo que discute es la aplicación práctica que se hace en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial exegética de los antiguos artículos 124 y 125 (actuales artículos 165 y 166) de la Ley General de la Seguridad Social que se cita de forma detallada en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

C.- Y en este último punto, tiene razón la recurrente, pues ciertamente ese periodo de incapacidad temporal, que se inició antes de su despido- final del año 2014- y se extendió hasta el 12 de mayo de 2016, pasando el siguiente día 23 de ese mes y año a situación de demandante de empleo, hace que debamos entender cumplido el requisito, pues no es que la recurrente no justifique en forma alguna un lapso de tiempo superior al año y medio sin alta o asimilada al alta, como se sostiene en la sentencia recurrida, sino que ya consta que, luego de despedida, estuvo de baja laboral hasta diez días antes del paso a situación de demandante de empleo.

Y es que a caso como el presente, en el que la misma enfermedad sobre la que se pide la incapacidad permanente se considere como causa suficientemente justificadora de que no se haya modificado esa situación de baja, entendiendo que se trata de periodos asimilables al alta, se refiere, entre las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, más o menos recientes, la de 3 de junio de 2014 (recurso 2588/2013 ).

D.- Por tanto, resta por examinar la otra causa obstativa de la estimabilidad de la demanda: si las secuelas impiden o no a la demandante realizar las labores principales de su profesión habitual, que es la de esteticista, tal y como propuso la demandante en la demanda y se asume en el primer hecho probado de la sentencia recurrida.

En el caso, entendemos que no se puede considerar que la demandante no pueda realizar tales labores, por lo que no cabe entender infringido el vigente artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

Y ello porque hemos de partir de los hechos probados de la sentencia y en concreto del cuarto, una vez inadmitida la reforma fáctica pretendida en el segundo motivo de impugnación del recurso.

Tras el alta médica que siguió a aquel proceso de incapacidad temporal (mayo del año 2016), solucionada la problemática que incidía en las manos, sólo una discreta limitación para la marcha o bipedestación monopodal y la misma no tiene entidad suficiente para impedir realizar aquellos trabajos propios de esteticista, pues, sin descartar una discreta limitación ambulatoria (grado II), no existe necesidad de uso de la muleta para el desplazamiento autónomo no cabe considerar exigentes en lo físico las labores características de esa profesión, permitiendo la misma adoptar las oportunas medidas de higiene postural necesarios en orden a los surgimientos de dolores al mantener posiciones estáticas como la bipedestación prolongada, debiendo considerarse que la entidad del dolor no es ni tan trascendente ni tan recurrente como para impedir aquellas labores cuando consta que sólo se usa analgesia sólo cuando se precisa la misma, por lo que se ha de presumir que su uso no es habitualmente necesario y de hecho, no se pretende añadir dato alguno relativo a que sea necesaria medicación de trascendencia y administrada de forma permanente por Servicio especializado médico de lucha contra el dolor.

Siendo que los recursos se dan contra las partes dispositivas de las sentencias y no contra su fundamentación, se está en el caso de confirmar la sentencia recurrida, aún y discrepar de la misma en cuanto a si concurre o no el requisito de alta o situación asimilada.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO: La demandante nacida el NUM000 de 1974 figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de esteticista.



SEGUNDO: Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora, que acredita un total de 2496 días cotizados.

Cesó en la relación laboral con peluquerías Irudi SL en fecha de 31 de diciembre de 2014.

Se inscribió como demandante de empleo en fecha de 23 de mayo de 2016.



TERCERO: Iniciadas actuaciones de invalidez permanente con fecha de 3 de octubre de 2016 el INSS dicta resolución administrativa denegatoria.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.



CUARTO: El cuadro patológico que afecta a la demandante es el siguiente según informe médico de síntesis de fecha 21 de septiembre de 2016: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES 42a. esteticista en desempleo desde 2014. IT 1,5 años con resolucion de AM en may16 por misma patologia que solicita actualmente valoracion IP impugnada en jun16 sin cambios en resolucion.

AFECTACION ACTUAL fract. tibio-peronea EII por atropello -ANL- en 2001 con secuela de artrosis TPA. Durante IT fue IQ de fibrosis base 1er meta.

RMNdic14: artrosis con moderado derrame articular y multiples cuepos libres, asi como rotura cronica de ambos colaterales Refiere no poder mantenerse en bipedestacion por dolor de tobillo. camina apoyada en una muleta.

otros: STC recuperada. Esguince ambas muñecas por agresión, abr14 recuperada.

expl.: en consulta se muestra con gran limitacion, expresando dolor, que no es apreciable en maniobras de distraccion, realizando apoyo monopodal bilateral, y no apreciando como necesaria la utilizacion de muleta.

Tiene secuelas permanentes desde hace años en balance articular de TPA ya reconocidas en valoraciones previas (ver IMS de may16) COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL bueno MARCHA claudicante, con muleta, qué se valora como no necesaria en maniobras de distraccion ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a-la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS secuelas de Fx TPA tobillo izdo.

otros : IQ fibroma meta ler dedo, STC, esguince muñecas, TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO no precisa ni se refiere ninguna actuacion terapeutica específica analgesia si precisa EVOLUCION cronica y estable POSIBILIDADESTERAPEUTICASVREHABILITADORAS no indicada ninguna actuacion terapeutica LIMITACIONES ORGANICASYFUNCIONALES secuelas de artrosis TPA por accidente en el año 2001 con SF grado II para marcha o bipedestacion monopodal desde 2001 CONCLUSIONES Paciente que solicita valoracion de IP por secuelas de acc.del año 01 valorado por EVI en may16 con resolucion de AM

QUINTO: La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 469,98 euros.

La fecha de efectos económicos es de 229 de septiembre de 2016.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Begoña frente a INSS y TGSS, se deniega la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra

TERCERO.- La señora Begoña formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que no fue impugnado.



CUARTO. - En fecha 30 de noviembre de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 12 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de enero de 2018.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó en vía administrativa a doña Begoña la prestación por incapacidad permanente por dos causas: no tener las lesiones constatadas entidad suficiente al efecto y no estar en alta o situación de alta al tiempo del hecho causante para el grado de incapacidad permanente total y además, por otra parte, no reunir carencia genérica para la incapacidad permanente absoluta o gran incapacidad, grados en los que cabría reconocer la prestación, aún y no mediar situación de alta laboral o de asimilada al alta laboral.

En la demanda rectora del presente procedimiento se discrepa de estas causas y se termina pidiendo que se le reconozca la prestación económica correspondiente al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La Magistrada autora de la sentencia recurrida fija las secuelas que considera que quedan constatadas en este caso, así como la causa y momento en que la demandante fue dada de baja en la Seguridad Social y el tiempo en el que ha estado en situación de demandante de empleo y considera que, no constando que estuviese en alta o situación asimilada al alta entre el 31 de diciembre de 2014 y el 23 de mayo de 2016, momento en el que pasó a situación de demandante de empleo (escasos meses antes del inicio, a instancia de parte, del expediente de incapacidad permanente) considera que no se da esa necesaria situación de alta o asimilada al alta, citando la jurisprudencia que considera aplicable al caso y pidiéndose solo en la demanda esa prestación y no la correspondiente a incapacidad permanente absoluta o gran incapacidad, desestima la demanda.

Disconforme con esta resolución, la señora Begoña formula recurso de suplicación, siendo que el escrito de formalización presentado al efecto contiene finalmente la petición de que se revoque tal sentencia y que se le declare aquella situación de incapacidad permanente total, con los efectos reglamentariamente previstos.

Estructura el cuerpo de tal escrito en tres motivos de impugnación, de los que los dos primeros van dirigidos a modificar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y el tercero a aducir infracción de diversa normativa sustantiva, razón por la que aquéllos se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y el último, por la de su apartado c.

Dicho recurso no ha sido impugnado por los demandados.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El mismo atañe al segundo hecho probado de la sentencia recurrida y en concreto, pretende que se añada el dato de que la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal entre el día 25 de noviembre de 2014 y el 12 de mayo de 2016, invocando al efecto el contenido del informe médico de evaluación de incapacidad temporal que emitió la médico inspectora del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 12 de mayo de 2016 y que obra a los folios 62 a 65 de autos.

Es cierto que en todo ese periodo la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal, pues así se deduce del propio informe aludido y también del posterior informe de valoración médica que emitió el médico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de septiembre de 2016 en el curso del previo expediente administrativo de incapacidad permanente, tal y como se deduce de su lectora (folios 30 a 31 de autos, dentro del expediente remitido por la entidad gestora al Juzgado y también en los folios 130 y 131, dentro del ramo de prueba documental del Instituto Nacional de la Seguridad Social).

Por tanto, se asume esta reforma y es relevante, pues determina que no es conforme a derecho la decisión recurrida en orden a apreciar si se da el requisito de alta o asimilado al alta, tal y como se explica en el cuarto fundamento de derecho de esta resolución.



TERCERO- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, la revisión incide en el cuarto hecho probado de la sentencia y lo que se pretende es modificarlo para dar entrada a las observaciones contenidas en aquel informe de 12 de mayo de 2016 ya mencionado, para alegar que no puede haber cambios tan radicales entre ese informe y el posterior de fecha 21 de septiembre de 2016, también citado.

La reforma la divide la parte recurrente en dos capítulos: uno relativo a la exploración física realizada por el evaluador y la transcripción del resumen de las pruebas objetivas realizadas y otro, relativo a las limitaciones orgánicas y funcionales.

La Magistrada autora de la sentencia parte del informe más moderno de los dos indicados en el fundamento de derecho anterior, tal y como expone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

De tal forma, cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Tanto el informe médico que esgrime la recurrente como aquél en el que se apoya la Juzgadora en la sentencia recurrida son informes periciales, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Los dos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, lo que ya se ha dicho que se ha hecho.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones de la Magistrada. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Y considerado todo lo anterior, aquel informe previo no hace ver lo erróneo del posterior: ambos están emitidos por médico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el considerado por la Juzgadora es más moderno que el otro y además el mismo se confeccionó luego de consultar y examinar el previo informe de mayo de ese mismo año y nueva anamnesis y examen de documentos médicos, quedando sin prueba el argumento que sostiene la recurrente de que la situación no puede evolucionar tanto en ese periodo de cuatro meses. En consecuencia, desestimamos este segundo motivo de impugnación.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación .

A.- La recurrente aduce la infracción del artículo 137, número 5 de la Ley General de la Seguridad Social , refiriéndose al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/994, de 20 de junio, debiendo entenderse que, habiendo entrado ya en vigor el nuevo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en realidad se refiere al artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, cita equivocada de normativa ya derogada que, en todo caso, no es motivo suficiente como para no examinar el motivo.

B.- Tampoco lo es el que no cite específicamente precepto legal en relación al requisito de alta o asimilada al alta, pues claramente se deduce de su escrito que lo que discute es la aplicación práctica que se hace en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial exegética de los antiguos artículos 124 y 125 (actuales artículos 165 y 166) de la Ley General de la Seguridad Social que se cita de forma detallada en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

C.- Y en este último punto, tiene razón la recurrente, pues ciertamente ese periodo de incapacidad temporal, que se inició antes de su despido- final del año 2014- y se extendió hasta el 12 de mayo de 2016, pasando el siguiente día 23 de ese mes y año a situación de demandante de empleo, hace que debamos entender cumplido el requisito, pues no es que la recurrente no justifique en forma alguna un lapso de tiempo superior al año y medio sin alta o asimilada al alta, como se sostiene en la sentencia recurrida, sino que ya consta que, luego de despedida, estuvo de baja laboral hasta diez días antes del paso a situación de demandante de empleo.

Y es que a caso como el presente, en el que la misma enfermedad sobre la que se pide la incapacidad permanente se considere como causa suficientemente justificadora de que no se haya modificado esa situación de baja, entendiendo que se trata de periodos asimilables al alta, se refiere, entre las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, más o menos recientes, la de 3 de junio de 2014 (recurso 2588/2013 ).

D.- Por tanto, resta por examinar la otra causa obstativa de la estimabilidad de la demanda: si las secuelas impiden o no a la demandante realizar las labores principales de su profesión habitual, que es la de esteticista, tal y como propuso la demandante en la demanda y se asume en el primer hecho probado de la sentencia recurrida.

En el caso, entendemos que no se puede considerar que la demandante no pueda realizar tales labores, por lo que no cabe entender infringido el vigente artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

Y ello porque hemos de partir de los hechos probados de la sentencia y en concreto del cuarto, una vez inadmitida la reforma fáctica pretendida en el segundo motivo de impugnación del recurso.

Tras el alta médica que siguió a aquel proceso de incapacidad temporal (mayo del año 2016), solucionada la problemática que incidía en las manos, sólo una discreta limitación para la marcha o bipedestación monopodal y la misma no tiene entidad suficiente para impedir realizar aquellos trabajos propios de esteticista, pues, sin descartar una discreta limitación ambulatoria (grado II), no existe necesidad de uso de la muleta para el desplazamiento autónomo no cabe considerar exigentes en lo físico las labores características de esa profesión, permitiendo la misma adoptar las oportunas medidas de higiene postural necesarios en orden a los surgimientos de dolores al mantener posiciones estáticas como la bipedestación prolongada, debiendo considerarse que la entidad del dolor no es ni tan trascendente ni tan recurrente como para impedir aquellas labores cuando consta que sólo se usa analgesia sólo cuando se precisa la misma, por lo que se ha de presumir que su uso no es habitualmente necesario y de hecho, no se pretende añadir dato alguno relativo a que sea necesaria medicación de trascendencia y administrada de forma permanente por Servicio especializado médico de lucha contra el dolor.

Siendo que los recursos se dan contra las partes dispositivas de las sentencias y no contra su fundamentación, se está en el caso de confirmar la sentencia recurrida, aún y discrepar de la misma en cuanto a si concurre o no el requisito de alta o situación asimilada.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Begoña contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el proceso 977/2016 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2421/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2421/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.