Sentencia SOCIAL Nº 23/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 290/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00023/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS 01-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 1

NIG:09059 44 4 2020 0000890

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000290 /2020

DEMANDANTE: Dª. Micaela

ABOGADO: D.ANGEL RANEDO FERNANDEZ

DEMANDADOS:RESIDENCIA MONTEROS SL, Antonio , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADOS:BORJA ADRADOS URREIZTIETA, LETRADO DE FOGASA

SEN TENCIA Nº. 23/21

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Burgos, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, DOÑA EVA CEBALLOS PÉREZ-CANALES, Magistrada del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, los presentes autos derivados de demanda en materia de despido objetivo, registrados bajo el número 290/20, promovidos a instancias de DOÑA Micaela, representada y asistida por el Letrado don Ángel Ranedo Fernández, contra la empresa RESIDENCIA MONTEROS S.L., en situación concursal, que no compareció al acto de la vista pese a estar debidamente citada, EL ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Camilo, sin asistencia letrada y DON Antonio, como administrador de la empresa, asistido por el Letrado don Borja Adrados Urreiztieta, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, asistido por el Letrado de la Entidad don Rafael Santamaría Vicario, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-La actora formuló demanda ante este Juzgado, en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales en que apoya su pretensión termina suplicando se admita a trámite, y en su día, previa celebración del juicio correspondiente, se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado de la misma y convocar a las partes a la celebración de juicio verbal.

Abierto el acto de juicio la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, solicitando la estimación de la misma, sin embargo, desistió de su demanda frente al administrador de la empresa don Antonio y conforme el letrado del administrador con el desistimiento continuó el juicio con el resto de las partes presentes, formulando alegaciones el FOGASA, practicándose las pruebas declaradas pertinentes con el resultado que consta en autos.

En conclusiones las partes ratificaron sus pretensiones, dándose por terminado el acto y quedando las actuaciones conclusas con citación de las partes para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, DOÑA Micaela, ha venido prestando servicios para la empresa RESIDENCIA MONTEROS S.L. desde el 13 de julio de 2002, mediante contrato de trabajo a tiempo parcial del 77,50% de la jornada laboral, con la categoría de gerocultora y un salario diario bruto, con prorrata de pagas extraordinarias, de 37,53€.

SEGUNDO.- En fecha 17 de febrero de 2020, la empresa notificó a la demandante carta, con efectos de ese mismo día, del siguiente tenor literal:

' Por medio de la presente, le comunicamos la decisión de la Dirección de la Empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día de hoy.

Las causas que llevan a la empresa a adoptar tal decisión son de índole económica, técnica y productiva, en virtud del artículo 52, apartado c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal, justificando esta decisión los hechos que, en síntesis pasamos a exponerle.

A lo largo de todos estos años, el número de habitaciones ocupadas que ha tenido La Residencia Monteros SL ha oscilado entre 20 y 25 siendo siempre el máximo de 25. Siendo un número tan pequeño de residentes, los beneficios del negocio no han sido muchos, pero si suficientes para continuar con la actividad, salvo los últimos años en que la residencia ha cerrado el ejercicio económico los últimos cuatro años con pérdidas.

La cuota mensual por residente durante los últimos años ha oscilado entre los 1.276,36 euros y los 1.400 euros, por lo que la evolución de ingresos durante los años 2017,2018 y 2019 han sido los siguientes.

AÑO2017 2018 2019

TOTAL INGRESOS235.255,69 € 301.067,29 € 268.207,95 €

A lo largo de los últimos tres años, la empresa ha contado con una media de 12 trabajadores entre las que en su mayoría el grupo profesional han sido de GEROCULTORES/AS, ENFEMERO/A/ATS, FISIOTERAPEUTA Y LIMPIADORA.

Concretamente durante el año 2019 el personal de la empresa ha ascendido a 13 empleados de los cuales:

1. 10 Empleados/as tiene la categoría profesional de Gerocultoras/es.

2. 1 empleada tiene la categoría de Limpiadora.

3. 1 tiene la categoría de ATS

4. 1 Tiene la categoría de Fisioterapeuta.

Los costes sociales de la empresa desde el año 2017 hasta diciembre de 2019 han sido los siguientes:

AÑO2017 2018 2019

INGRESOS RESIDENTES235.255,69 € 301.067,29 € 268.207,95 €

COSTES LABORALES199.688,93 € 203.913,64 € 187.542,61 €

PORCENTAJE 84,88 € 67,73 %% 69,92%

Los gastos de explotación para el desarrollo de la actividad de la Residencia durante los tres últimos años han sido los siguientes:

AÑO2017 2018 2019

INGRESOS RESIDENTES235.255,69 € 301.067,29 € 268.207,95 €

COSTES LABORALES199.688,93 € 203.913,64 € 187.542,61 €

Aprovisionamientos + otros gastos de explotación101.299,34 € 106.989,76 € 100.637,35 €

TOTAL-65.732,58 € -9.836,11 € -19.972,01 €

Los resultados de explotación de la empresa han sido los siguientes:

Por último, exponer que el resultado de explotación de los últimos años ha sido el siguiente:

AÑO2017 2018 2019

RESULTADO DE EXPLOTACIÓN-76.940,16 € -13.793,86 € -23.902,33 €

PATRIMONIO NETO-57.312,99 € -1.106,85 € -25.009,18 €

Según los resultados expuestos anteriormente, puede comprobarse que la sociedad ha tenido desde el año 2016 hasta 31 de diciembre de 2019 pérdidas continuadas y acumulativas que han despatrimonializado la sociedad y han producido un desequilibrio financiero importante haciendo inviable la continuidad de la empresa.

A la situación económica de la empresa, le une una causa técnica muy importante y es que esta empresa ha estado incumpliendo desde el año 2018 la normativa aplicable a las residencias de mayores por no tener capacidad económica para afrontar las reformas. Esta normativa regula los requisitos mínimos de accesibilidad para las personas mayores que debe tener toda residencia y principalmente para las personas dependientes. La normativa a la que se hace referencia es el Decreto 14/2001, de 18 de enero de 2001 regulador de las condiciones y requisitos para la autorización y el funcionamiento de los centros de carácter social para personas mayores, y también el Decreto 14/2017 de 27 julio de 2017, de autorización de funcionamiento de los centros de carácter social para la atención a las personas mayores que pese a estar esta último derogado por la Sentencia 1054/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, va a entrar en vigor una nueva normativa similar o incluso más estricta que la anterior.

En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta los requisitos de accesibilidad que establece la normativa para las Residencias de Mayores, la empresa, desde el año 2018 debía acometer una serie de reformas para el cumplimiento de la normativa. Pero la situación financiera que padecía la empresa, hizo que no se llevaran a cabo dichas reformas. Debido a este incumplimiento, el pasado día 27 de noviembre de 2019 la Gerencia de Servicios Sociales requirió a la empresa el cumplimiento de la citada normativa así como la contratación de un Director del Centro en el plazo improrrogable de un mes, ya que hasta entonces la empresa no contaba con Director y tampoco podría soportar económicamente más costes de personal. (17.505,74 euros más de coste al año.)

Para dar cumplimiento a la normativa, la empresa debía realizar una inversión de, al menos, en 151.828,18 €. Y aun realizando la empresa esta inversión, tampoco tendría rentabilidad alguna la empresa ya el 90 por ciento de los residentes suelen son siempre asistidos y aunque la residencia tenga 25 plazas, únicamente 17 podrían ser para personas asistidas según la normativa aplicable.

Es decir, si la empresa continuara con la actividad y realizara todas las reformas necesarias y requeridos por la Gerencia de Servicios Sociales únicamente podría utilizar 17 plazas para personas asistidas. Las otras 8 plazas podrían utilizarse para personas válidas pero que hoy en día es inviable puesto que rara vez la Residencia ha tenido personas no asistidas.

En relación con las causas económicas y técnicas, decir que si el número de plazas de personas asistidas se reduce a 17, los ingresos disminuirían drásticamente, y si tenemos en cuenta los costes de personal que actualmente existen, haría improductiva a la empresa. La rigidez del modelo de negocio en sus costes, unida a la limitación administrativa de residentes, hace la misma inviable, por lo que la insostenibilidad del modelo de negocio con las limitaciones administrativas, tras una reforma que deviene imposible, hace que se haya tomado la decisión de liquidar la empresa y proceder al despido de todos sus trabajadores.

Informar también que la empresa, con fecha de 21 de enero de 2020 se solicitó la declaración de concurso de acreedores de carácter voluntario para proceder a la disolución de la empresa.

Teniendo en cuenta la situación descrita, la Dirección de la empresa en uso de las facultades conferidas en el ordenamiento jurídico vigente y, en concreto, en el artículo 52.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha resuelto proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

En relación con cuanto se establece en el artículo 53.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores, por medio de la presente se le reconoce una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (474,75 €), cuyo íntegro pago corresponde a esta mercantil y que no se puede poner a disposición por falta de liquidez de la empresa.

Asimismo, le comunicamos que la liquidación, saldo y finiquito de su contrato de trabajo, le será igualmente reconocido pero no puede ser abonado en este momento por las mismas causas.

Ponemos en su conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, la empresa no procede a comunicar la extinción del contrato a la representación legal de los trabajadores, al carecer de representante legal de los trabajadores, pese a ser conocedores todos los trabajadores de esta medida pues a todos afecta.

Sin otro particular, sírvase firmar la presente a los solos efectos de recibí lo cual en nada impide su legítimo derecho a presentar cuantas reclamaciones estime pertinentes'.

TERCERO.-La empresa demandada ha sido declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil de Burgos de fecha 18 de febrero de 2020 y se encuentra cerrada y sin actividad.

CUARTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.-El 21 de enero de 2020 la empresa comienza un periodo de consultas para proceder al despido colectivo de los trabajadores de la empresa, que concluyó señalando que en el expediente de regulación de empleo no se ha podido negociar nada y la empresa no ha realizado alternativa alguna al cierre. En cualquier caso y de cara a facilitar la recolocación de los trabajadores la empresa ofrece al personal la elaboración de cartas de recomendación así como la entrega de curriculum para poder enviarlas a la Asociación de Residencias de Mayores de la provincia de Burgos, se aportan como documento 1 de los aportados en el acto de la vista cuyo contenido se da por reproducido.

SEXTO.- Según la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa en el ejercicio 2018 la empresa cerró el ejercicio con saldo negativo de -13.793,86€ y en el año 2019 con saldo negativo de -23.902,33€.

Durante el año 2017, la empresa tuvo 39 residentes, de los que 10 han permanecido en la residencia durante todo el año, y los otros 29 han residido durante periodos de un solo mes a 11 meses.

Durante el año 2018 la residencia tuvo 38 residentes, de los que 13 personas permanecieron en la residencia durante todo el año y los otros 25 durante periodos de un solo mes a 11 meses.

Durante el año 2019, la residencia tenido 30 residentes, de los que 12 personas han estado desde enero de este año hasta el mes de diciembre, aunque la mayoría no han estado en el mes de diciembre completo y los otros 18 han residido entre un mes y 11 meses.

La cuota mensual por residente oscila entre los 1.276,36€ y los 1.400€, por lo que la evolución de ingresos durante los años 2017,2018 2019 han sido los siguientes:

En el año 2017, 235.255,69€; en el año 2018, 301.067,29€ y en el año 2019, 268.207,95€.

SEPTIMO.-Presentada papeleta de conciliación ante la UMAC el 11 de marzo de 2020, se celebró el acto de conciliación el 27 de marzo de 2020, que resultó intentada sin efecto.

OCTAVO.-La parte actora reclama en su demanda se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, condenando a las codemandadas de forma solidaria a la inmediata readmisión con abono de salarios de tramitación o, en su caso, al abono de la indemnización legalmente establecida. No obstante, la pare actora, en el acto de la vista, desistió de su demanda frente al administrador de la empresa, don Antonio y conforme el letrado con el desistimiento continuó el juicio con el resto de las partes presentes.

En el acto de la vista FOGASA interesó la aplicación del artículo 110.1a) LJS, anticipando la opción por la indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos anteriormente declarados como probados se infiere esencialmente de la prueba documental aportada valorada conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 97.2LJS).

SEGUNDO.- Se solicita la declaración de nulidad o improcedencia del despido objetivo llevado a cabo por la empresa mediante carta de fecha 17 de febrero de 2020, basado en causas económicas, técnicas y productivas.

No concurre en este caso causa alguna de nulidad de conformidad con el artículo 55.5ET en relación con el artículo 124 LRJS, dado que tal como acredita la documental aportada, la empresa inició un proceso de consultas de cara al despido colectivo de los trabajadores de la empresa, dando con ello cumplimiento a un trámite obligado legalmente para poder proceder al despido de la totalidad de la plantilla.

TERCERO.-En cuanto a la declaración de improcedencia del despido, la empresa demandada alega en la carta de despido causas económicas, técnicas y productivas.

En este sentido, El artículo 51 por su parte establece que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha establecido en Sentencia de 17 de julio de 2013 que ' El artículo 51.1 del ETentiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, subrayando, a continuación, que se entenderá en todo caso como disminución persistente de su nivel de ingresos si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. El mismo precepto dispone que concurrirán causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretenda colocar en el mercado. Como vemos, han desaparecido las justificaciones finalistas de la regulación precedente, que obligaban a la empresa a demostrar la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar su posición competitiva en el mercado, cuando la causa era económica, o contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, cuando la causa era técnica, organizativa o de producción. Sin embargo, la modificación legal no significa que el empleador no esté obligado a demostrar la adecuación entre las causas y la medida tomada, lo que le obligará a relacionar la intensidad de las causas con la extinción de los contratos, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa, los cambios en la organización del trabajo, o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio.

Así pues, la justificación del despido por causas económicas, productivas u organizativas exigirá a las empresas la superación de tres fases:

a) Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, o cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado.

b) Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir.

c) Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad.

Por consiguiente, la nueva regulación del artículo 51.1 del ETno ha liquidado la conexión de adecuación entre la causa económica, organizativa o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica, organizativa o productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como relacionar suficientemente la intensidad de la causa o causas acreditadas con la pérdida de eficiencia económica de los contratos, que pretenda extinguir. Así lo viene admitiendo el legislador, que en los artículos 22 y 24 del RD 1362/2012, de 27 de septiembre , que regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, prevé que tanto cuando resuelva la Comisión como tal o el árbitro nombrado al efecto, deberán despejar, en primer lugar, la concurrencia de causas y si las aprecian, deberán valorar la adecuación entre la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados, lo cual exigirá, como no podría ser de otro modo, valorar concretamente la intensidad de las causas.

Así pues, una vez acreditada la concurrencia de la causa económica o productiva, o de ambas a la vez, como sucederá en la mayoría de los supuestos, en tanto que la causa productiva se producirá normalmente en situaciones económicas negativas, o la concurrencia de causa organizativa, el empresario deberá acreditar que el contrato ha devenido superfluo en términos económicos, porque ha perdido su relevancia económica para el empresario, o lo que es lo mismo que el contrato ha perdido su objeto y su causa, que son los presupuestos obligados para su permanencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1261 del CC, lo que sucederá cuando la prestación de trabajo ha perdido su utilidad económica para el empresario por causas objetivas sobrevenidas, del mismo modo que el trabajador puede extinguir justificadamente su contrato de trabajo cuando el empresario no está en condiciones de proporcionarle trabajo efectivo o de retribuir puntualmente su trabajo.

La prueba de la pérdida de eficacia económica del contrato de trabajo deberá relacionarse normalmente con el devenir de la actividad de la empresa, cuya evolución podrá comprobarse a través de la cifra de negocios y los resultados de explotación, que forman parte de la cuenta de pérdidas y ganancias de las empresas, cuya finalidad, conforme a lo dispuesto en el art. 35.2 del Código de Comercio, es la identificación de los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre ventas, así como el IVA y otros impuestos directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios, que deban ser objeto de repercusión, puesto que la evolución negativa de la actividad empresarial permitirá comprobar si la extinción de contratos se ajusta razonable y proporcionadamente a la misma'.

El Tribunal supremo ha establecido en sentencia de 25 de junio de 2014 que 'el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa, sino que se debe enjuiciar también si concurre un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva).

La decisión sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos obliga al juzgador a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas '.

Finalmente el TS reitera en sentencia de 20-10-2015 al respecto de la inviabilidad de un juicio de optimización, que 'En todo caso hemos de insistir en que el juicio que antes hemos llamado de «proporcionalidad» ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial ( SSTS 27/01/14 asunto «Cortefiel », FJ 4.3 ; SG 15/04/14 asunto «Gesplan», FJ 6 ; SG 23/09/14 asunto «Agencia Laín Entralgo », FJ 9.D y 10); pese a lo cual, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores [así, SSTS 27/01/14 asunto «Cortefiel», FJ 4 ; y SG 26/03/14 FJ 10, asunto «Telemadrid »], porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo» (en tal sentido, STS SG 17/07/14 asunto «SIC Lázaro », FJ 5.3).

Para efectuar ese juicio de «proporcionalidad», el Tribunal habrá «de ponderar todas las circunstancias concurrentes» y «si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto» ( STS SG 15/04/14 asunto «Gesplan », FJ 6). Porque este «Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar» ( STS SG 23/09/14 , FJ 8.D, asunto «Agencia Laín Entralgo»).

Respecto al ámbito de apreciación de la concurrencia de la causa, la jurisprudencia ha señalado que si la causa es económica, ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad ( STS 14/05/98, rcud 3539/97), y si se trata de un grupo de empresas en el sentido laboral del término, la situación negativa ha de afectar a todas las empresas del grupo y no solo a aquella en la que en un momento determinado estuviera el trabajador prestando sus servicios ( STS 23/01/07).

Cuando la causa alegada es técnica, organizativa o de producción, el ámbito de apreciación de la concurrencia de estas causas es el espacio o sector concreto de actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS 13/02/02; 19/03/02; 21/07/03; 31/01/08, y 12/12/08), tal y como reitera el Tribunal Supremo en sentencia 3-12-2012.

En este caso la parte actora acredita con la documental aportada los hechos en los que fundamenta su demanda sin que la demandada haya alegado hecho alguno en su descargo, dado que no compareció al acto de juicio.

Por otro lado, El FOGASA ejercitó en el acto de la vista, para el caso de improcedencia del despido, la opción prevista en el artículo 110.1 a) LRJS, interesando la extinción de la relación laboral a la fecha de despido sin salarios de tramitación, sin mostrar oposición la parte actora.

En este sentido la STS de 5 de marzo de 2019 señala: 'En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS (RCL 2011, 1845) en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET (RCL 2015, 1654) .

Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo (RCL 1985, 894, 1212, 1457) , sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él 'se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....'. Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que 'para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ', lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del ET , que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.

De otra parte, el FOGASA, como organismo autónomo adscrito al Mº de Empleo y Seguridad Social, tal y como establece la ley ( art 33.1 del ET ), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5ET ), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS (RCL 2011, 1845) manifiesta en su nº 3 que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que 'en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'.

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que 'manifestó en el proceso la opción por la indemnización', lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque 'en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial', en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) cuando se refiere al 'espíritu y finalidad' de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ('Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'..)

Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56ET ) al FOGASA 'que carece de la condición de empresario', pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada'.

Sin embargo, esta doctrina ha quedado matizada en la sentencia dictada por el TS, Sala de lo Social de 13 de febrero de 2020 ,que expresamente señala:

'Ahora bien, aunque la parte recurrente ostente el derecho que aquí reclama, resulta que existe una situación que no debe ser obviada a la hora de resolver el debate que se ha generado.

En efecto y como viene a señalar la sentencia que venimos citando, el ejercicio del derecho de opción del art. 110.1 a) de la LRJS que ha solicitado el FOGASA concurre con la otra opción que el artículo 110.1 b) otorga al trabajador, cuando la aplicación de un apartado u otro tiene diferentes consecuencias económicas.

Pues bien, esta sala ha dicho que no puede prevalecer la de FOGASA sobre la del trabajador. Así se ha dicho que 'En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex artículo 110.1 b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la de FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1b) LRJS atribuida al trabajador-al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias-, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1 a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción'.

La doctrina que se acaba de exponer lleva a confirmar en este concreto extremo lo decidido por la sentencia recurrida, por cuanto que, en este caso, ambas partes formularon su petición de extinción del contrato por inactividad de la empresa, el trabajador por derecho propio y FOGASA, en sustitución del titular de la opción, lo que permite primar el que corresponde al trabajador, con las consecuencias económicas que fijó la sentencia recurrida'.

En este caso, el despido operado por la empresa demandada a la parte actora debe ser calificado como improcedente, pues la parte actora ha acreditado los hechos objeto de la demanda sin que la demandada haya acreditado, tal como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC los hechos que pudieran impedirla, extinguirla o enervarla, y debiendo señalar que el mero hecho de la declaración de concurso de la empresa no implica por sí sola la iliquidez de la empresa ni la procedencia del despido, y habiendo ejercido las facultades que les concede el artículo 110.1 a) LRJS el FOGASA, es preciso señalar que la parte actora mostró su conformidad en el acto de la vista con la solicitud del FOGASA de dar por finalizada la relación laboral sin invocar por su parte el artículo 11.1 b) del mismo texto legal, por lo que procede, de acuerdo con el artículo 110.1a) LRJS, la extinción de la relación laboral a la fecha del despido con derecho al percibo de indemnización en la cantidad de VEINTISEIS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (26.195,94€), sin abono de salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Micaela contra la empresa RESIDENCIA MONTEROS S.L., EL ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Camilo, en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido operado y extinguida la relación laboral, condenando a la empresa demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de VEINTISEIS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (26.195,94€), con responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites del artículo 33ET.

Notifíques e esta resolución a las partes personadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos 1072 0000 34 029020,debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.