Sentencia SOCIAL Nº 230/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000559/2016

NIG: 3803844420150005552

Materia: Maternidad

Resolución:Sentencia 000230/2017

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000773/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrente TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido Marí Jose MARIA DE LAS NIEVES GARCIA SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000559/2016, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000640/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000773/2015-00 en reclamación de Maternidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Marí Jose , en reclamación de Maternidad siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 19 de noviembre de 2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Marí Jose con DNI NUM000 y número de filiación a la Seguridad Social NUM001 trabaja para el Cabildo de Tenerife desde el 9 de diciembre de 2008 como funcionaria interina a tiempo completo. Su categoría es la de técnico de administración especial realizando funciones de ingeniero superior en infraestructuras agrarias y ambientales (Hecho conforme). SEGUNDO.- El día NUM002 de 2015 nacieron Baldomero y Constancio en el ciudad de Chicago en Estados Unidos mediante la utilización de la gestión subrogada (Hecho no discutido). En el registro Civil consular situado en la Ciudad de Chicago se inscribe a los dos menores con los siguientes notas registrales: Lugar de Nacimiento: Kankakee, Illinois, EEUU; Nombre del Padre: Isaac ; Nombre de la madre: Marí Jose . EL padre y la madre contrajeron matrimonio el día 16 de agosto de 2013; Observaciones: La presente inscripción trae su causa en el asiento que obra en este registro civil consular, al tomo NUM005 , página NUM006 . El certificado tiene fecha 22 de abril de 2015. Se dicta resolución por el Tribunal de Circuito Judicial del Condado de Cook, Illinois por el que se confirma la paternidad legal de los menores, se manifiesta que el órgano judicial cuenta con jurisdicción sobre el tema, los niños están en custodia de los demandantes. La relación legal entre los padre e hijos fue establecida correctamente entre Marí Jose y Isaac , como madre y padre, e Baldomero y Constancio , como sus hijos, de acuerdo con la Ley de Illinois, en concreto según la Ley ILCS 47/35 y las disposiciones establecidas en 750 ILCS 45/2,5 y 750 ILCS 45/6. Este cuenta con la apostilla y traducción conforme al Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961. TERCERO.- El día 9 de junio de 2015 se dictó resolución por la demandada por la que se denegó la prestación solicitada por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la LGSS . CUARTO.- La actora presentó reclamación previa el día 9 de julio de 2015 contra la resolución dictada el 9 de junio de 2015. El día 16 de julio de 2015 se dicta resolución por la que se deniega la prestación a la actora. Los hechos fueron: En fecha 4/6/2015 fue presentada solicitud de prestación de maternidad, derivada del parto de fecha NUM003 /2015 (Aunque por error figuraba fechad e parto el NUM004 /2015, circunstancia que no es relevante en la cuestión que se plantea). Dicha solicitud fue denegada por resolución de esta dirección provincial, de fecha 9/6/2015, por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad. La normativa que regula la prestación paternidad establece que en caso de parto el periodo de descanso corresponde a la madre, pudiendo ejercitar opción a favor del toro progenitor por un periodo ininterrumpido de descanso posterior al parto, de forma simultánea o sucesiva con el descanso de la madre y siempre y cuando los dos progenitores trabajen. Como únicas excepciones a la regla anterior, en caso de parto y en cuanto al derecho del otro progenitor al descanso y a la prestación por maternidad, se contemplan las dos supuestos siguientes:

1.- Fallecimiento de la madre, supuesto en el que no se exige que ésta realizar ningún trabajo y que supondría el poder hacer uso del descanso por parte del otro progenitor (y de la prestación, siempre que reúna los requisitos para el acceso a la misma).

2.- Supuesto en el que la madre no tuviese derecha a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, en el que el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre (y a la prestación, siempre que reúna los requisitos para el acceso a la misma).

Por todo lo expuesto en el párrafo anterior, esta Dirección Provincial entiende que la solicitante no se encuentra en una situación protegida, de acuerdo con la normativa vigente que regula el descanso y la prestación por maternidad, dado que no se trata del supuesto general que prevé la norma que casos de parto (opción a favor del otro progenitor por parte de la madre trabajadora) ni de ninguna de las excepciones que dicha norma contempla (fallecimiento d ella madre o madre sin derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad). Normativa 133 Bis LGSS y 48.4 EETT, artículos 2 y 3 Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , por el que se regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. QUINTO.- La base reguladora es por importe de 3.262,50 euros (Documento número 2 de los aportados con el escrito de demanda).TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMO la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Marí Jose frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social Y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, revoco las resoluciones del INSS de fechas 9 de junio de 2015 y 16 de julio de 2015. Se reconoce el derecho a la actora a percibir la prestación por maternidad con una base reguladora de 3.262,50 euros.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la representación de la Seguriad Social por infracción del art. 177 de la Ley General de la Seguridad Social , antiguo art. 133 bis de dicho texto legal .

La demandante acudió a la utilización de gestión subrogada en la ciudad de Chicago en Estados Unidos, naciendo el NUM002 de 2015 los niños Baldomero y Constancio . Dichos menores fueron inscritos en el Registro Civil Consular de Chicago, figurando en el acta de inscripción el nombre de la actora y su marido D. Isaac .

Se dictó resolución por el Tribunal de Circuito Judicial del Condado de Cook, Illinois por el que se confirma la paternidad legal de los menores, se manifiesta que el órgano judicial cuenta con jurisdicción sobre el tema, los niños están en custodia de los demandantes. La relación legal entre los padre e hijos fue establecida correctamente entre Marí Jose y Isaac , como madre y padre, e Baldomero y Constancio , como sus hijos, de acuerdo con la Ley de Illinois, en concreto según la Ley ILCS 47/35 y las disposiciones establecidas en 750 ILCS 45/2,5 y 750 ILCS 45/6. Este cuenta con la apostilla y traducción conforme al Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961.

La actora solicita prestación por maternidad que le es denegada por la Entidad Gestora por 'no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de prestación por maternidad'.

La sentencia de instancia estima la demanda, haciendo un estudio detallado de la doctrina existente y de las jurisprudencia del Tribunal Supremo, llegando a la conclusión que la actora tiene derecho a la misma dado que el hecho de no concedérselo colisionaría con el principio representado por el interés superior del menor, consagrado como norma de general aplicación en todo el ámbito de las relaciones jurídicas a nivel nacional e internacional.

La representacón de la Seguridad Social entiende en su escrito que la demandante no puede acceder a la prestación por maternidad por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la referida prestación, ya que se está ante un supuesto de maternidad subrogada, siendo ésta un negocio jurídico concertado entre los padres intencionales y la madre gestante con la finalidad de engendrar y dar a luz a un niño que será entregado a los primeros.

Al mismo tiempo indica que tanto en la ley general de la Seguridad Social como en Estatuto de los Trabajadores, se hace refeencia a las situaciones de parto, adopción o acogimiento, pero en ninguno se hace referencia a la gestación por sustitución. Continúa exponiendo en su escrito de recurso lo controvertido que puede parecer el tema concerniente a la determinación de la filiación, haciendo alusión a la sentencia de 18 de marzo de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que conduce a la misma negativa y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 .

SEGUNDO.- El presente tema ha sido resuelto por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de octubre de 2016 , tras examinar las sentencias del TSJ de Cataluña, de 15 de septiembre, que da la razón al trabajador que solicita las prestaciones por maternidad y la del TSJ del País Vasco, que aplica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 2014 y le deniega la prestación, puesto que entiende que ha de acatarse esa jurisprudencia en relación a la denominada maternidad por sustitución.

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo recoge: lt;lt;Conforme al art. 8º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( Derecho al respeto a la vida privada y familiar) toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar. En especial, se proscribe la injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio de este derecho salvo que sea necesario para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

La función y las competencias que los actuales arts. 32 y 46 del citado Convenio atribuyen al Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacen que su interpretación sobre alcance de tales derechos posea una eficacia hermenéutica muy relevante respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución .

Pues bien, examinando la eventual vulneración de tal derecho, el TEDH ha resuelto tres casos relevantes para nuestro asunto. Veamos su doctrina.

1. STEDH 26 junio 2014 .

En esta importante sentencia se sienta doctrina sobre dos asuntos similares, surgidos a propósito de casos resueltos con arreglo a la legislación francesa.

A) El caso Mennesson c. Francia (demanda 65192/11) aborda un supuesto en que una pareja de nacionalidad francesa, tras varios intentos fallidos de procrear mediante el recurso a la fecundación in vitro con sus propios gametos, recurre a la gestación por sustitución en California.

Los recurrentes aseguraron que la mujer gestante no había percibido remuneración alguna.

El consulado francés rechaza practicar la inscripción de nacimiento. Los recursos posteriores confirman esa decisión puesto que las inscripciones serían nulas al contravenir los principios del orden público (indisponibilidad del cuerpo humano, estado de las personas).

B) El caso Labassee c. Francia (demanda 65941/11) es muy similar. Se trata de pareja francesa con problemas de fertilidad y que recurre a la gestación por sustitución para tener descendencia. Suscriben contrato de maternidad por subrogación en los Estados Unidos de América (Minnesota).

Las autoridades francesas niegan la inscripción por infringir el Código Civil y en consecuencia el orden público nacional.

C) El Tribunal subraya las delicadas cuestiones éticas que suscita el tema y la falta de consenso sobre el mismo, por lo que los Estados deben disponer de un amplio margen para regularlo. Pero sí puede controlarse si se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses del Estado y los de los individuos directamente afectados habida cuenta del principio sobre primacía del interés del menor.

Habiéndose acreditado que padres e hijas se han podido establecer en Francia poco después del nacimiento, que viven juntos en una situación globalmente comparable a la de otras familias, y que no se ha estimado que exista riesgo de que las autoridades decidan separarles con motivo de su situación respecto del Derecho francés, se considera por el Tribunal que se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses de los recurrentes y los del Estado, por lo que se refiere a su derecho al respeto a la vida familiar.

Pero los efectos del no reconocimiento en el Derecho francés de la relación de filiación entre los niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero y las parejas que han acudido a este método no se limitan a la situación de estos últimos: afectan también a la de los propios menores, cuyo derecho al respeto a la vida privada, que implica que cada uno pueda establecer la sustancia de su identidad, incluida su filiación, se encuentra significativamente afectado. De este modo, por lo que se refiere al respeto de la vida privada de las niñas así nacidas, el Tribunal aprecia una situación de incertidumbre jurídica en cuanto a la posibilidad de ver reconocida su nacionalidad francesa y de heredar de los esposos recurrentes, incertidumbre que adquiere un relieve especial cuando uno de los miembros de la pareja es a la vez el que engendró al niño.

Concluye que al obstaculizar el Tribunal de Casación francés tanto el reconocimiento como el establecimiento de su vínculo de filiación respecto de su padre biológico (dado que ni siquiera le permite reconocerlo como hijo o adoptarlo), el Estado francés ha ido más allá de lo que permite su margen discrecional y ha ignorado el derecho de las niñas a su vida privada, conculcando el art. 8 del Convenio.

2. STEDH 27 enero 2015 .

La STEDH 27 enero 2015 (demanda 25358/12 ), Paradiso y Campanelli contra Italia , se refiere a un matrimonio italiano que, tras varias tentativas fallidas de fecundación in vitro, recurre a un vientre de alquiler para ser padres. La gestación y el parto acaecen en Rusia, donde la gestante dio su consentimiento escrito para que el bebé fuera registrado como hijo de los progenitores italianos.

Inicialmente tuvo lugar la inscripción de éstos como padres de acuerdo a la legislación rusa, pero posteriormente fueron imputados por alteración del estado civil, falsedad y violación de la ley sobre adopción, en tanto se acreditaron notables falsedades en el relato de los hechos, negándoseles el reconocimiento de la filiación establecida en el extranjero

Las autoridades italianas no solo rechazaron la filiación de referencia sino que, tras seis meses de convivencia, pusieron al niño bajo la tutela de una institución suprimiendo así toda posibilidad de contacto mutuo, y además le entregaron a una familia de acogida.

B) El Tribunal aprecia la vulneración del art. 8 del Convenio al considerar contrario a éste la decisión de las autoridades italianas de alejar al niño de los padres y ponerlo bajo la tutela de una institución, dado que su convivencia durante más de seis meses supone que los tres constituían un núcleo familiar 'de facto'.

3. Valoración.

Las sentencias reseñadas estiman que se ha producido una violación del art. 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. No se discute en esos supuestos sobre el derecho a la protección por maternidad que dispensa la Seguridad Social. Lo que está en juego es la viabilidad y validez de la inscripción registral de filiación surgida mediante contrato de maternidad.

La invocación que de esta doctrina se hace en alguna de las resoluciones citadas por la sentencia recurrida o el Informe del Ministerio Fiscal no puede resultar decisiva para la suerte del recurso, bien que constituya un elemento hermenéutico significativo.

Los casos resueltos se desarrollan en un contexto jurídico diverso del español. En nuestro Estado, la posibilidad de adoptar a los menores o de indagar la paternidad biológica mitigan el eventual desamparo en que pueden encontrarse al impedir su acceso al Registro Civil como hijos de los padres subrogados.

Con todo, debe destacarse la relevancia que las sentencias conceden a la necesidad de proteger la situación realmente generada. Si existe convivencia familiar entre los padres subrogados y los menores, ha de protegerse en beneficio de los segundos; y ello especialmente si uno de los padres subrogados es también padre biológico. Aunque no se explicite de tal modo, lo que se hace es optar por un 'mal menor': mantener las consecuencias de una situación contraria al Derecho nacional (convivencia derivada de la maternidad subrogada) porque así conviene al interés del menor (mantenerlo en su núcleo familiar 'de facto'). Y esto, al margen de lo que disponga el Derecho Internacional Privado, obviamente también integrado en el ordenamiento español.gt;gt;

TERCERO.- Tras examinar la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo contenidas en las sentencias de 18 de marzo de 2014, C-167/12 y 18 de marzo de 2014, C-363/12 , nuestro Tribunal Supremo recoge lo siguiente: lt;lt;La pretensión de acceder a las prestaciones de maternidad cuando ha mediado filiación por contrato ('vientre de alquiler') no puede ampararse en el Derecho de la Unión Europea, sea de modo directo, sea buscando su interpretación a la luz de alguna Convención de Naciones Unidas. Siendo evidente que el Derecho de la UE no brinda una respuesta positiva al problema en cuestión, debe advertirse que tampoco la excluye.

Por otro lado los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables que las albergadas por las Directivas examinadas ( art. 27.1 Directiva 2006/54/CE ; art. 8.1 Directiva 2000/78 ).

En conclusión, una cosa es que el ordenamiento emanado de la UE carezca de previsiones a partir de las cuales deba accederse a la petición del Sr. Teofilo (lo cual es cierto) y otra que obligue a desestimarla (lo que no se corresponde con la realidad). Por tanto, la argumentación axial de la sentencia de contraste debe considerarse errónea.gt;gt;

Después de proceder al estudio de las leyes sobre Registro Civil y Reproducción Asistida, así como Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado, y del examen de la sentencia dictada por la Sala Primera de dicho Tribunal, se llega al examen, concretamente de una de las normas que se considera infringida en el caso que hoy se enjuicia y en concreto del art. 177 de la Ley General de la Seguridad Social . En este sentido, el Tribunal Supremo indica: lt;lt; A) Por razones cronológicas se aplica al caso la versión de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (LGSS), cuyo artículo 133.bis (actual 177 LGSS /2015) delimita las 'situaciones protegidas' a efectos de tales prestaciones:

A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública .

B) Como se observa, la norma de Seguridad Social no se ha limitado a una remisión a instituciones laborales (lo que hubiera sido quizá más claro) sino que, ella misma, ha optado por mencionar las situaciones o supuestos protegidos.

Corolario de ello debiera ser que si la norma laboral contempla un supuesto omitido por la LGSS surgen los derechos de tipo profesional que aborda la primera, pero no las prestaciones que ordena la segunda. También, que la mención de una situación como protegida por la LGSS y omitida por el ET queda sin prestaciones de Seguridad Social. Es el sumatorio de ambos bloques normativos el que configura la situación protegida porque así lo ha querido el legislador.

C) Las situaciones protegidas, conforme al artículo 133.bis son tres: la maternidad, la adopción y el acogimiento. Nótese que estamos en un Capítulo de la LGSS dedicado a 'Maternidad' pero que dentro del mismo aparecen situaciones protegidas que nada tienen que ver con esa figura. En todo caso, la maternidad por subrogación no aparece contemplada de forma expresa.

D) Como es lógico, dados los términos en que se reconoce el derecho a estas prestaciones, son beneficiarios 'las personas incluidas en este Régimen General, cualquiera que sea su sexo' ( art 133.ter LGSS/1994 ; art. 178.1 LGSS /2015).

2. El RD 295/2009, de 6 de marzo.

Mediante Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Su artículo 2.2 dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

El art. 3.2 del RD 295/2009 prescribe que en caso de fallecimiento de la madre el otro progenitor tendrá derecho a la prestación económica por maternidad durante todo el periodo de descanso o durante la parte que quedara por disfrutar de dicho periodo, computado desde la fecha del parto, siempre que aquél acredite los requisitos exigidos y sin que se descuente la parte que la madre hubiera podido percibir con anterioridad al parto. En estos casos, el disfrute de esta prestación es compatible con el derecho al subsidio por paternidad.

3. Recapitulación.

Para las normas de Seguridad Social lo decisivo a la hora de otorgar las prestaciones por maternidad está en la concurrencia de un doble dato o requisito. El primero (acontecimiento familiar) regulado por normas civiles, el segundo (derecho laboral reflejo) por leyes sobre prestación de actividad productiva asalariada.

La maternidad por subrogación no aparece expresamente contemplada por la LGSS cuando identifica las situaciones protegidas por las prestaciones de 'maternidad'. A partir de ahí surgen diversas hipótesis interpretativas: que el listado de situaciones protegidas posee carácter cerrado y rechaza los casos como el ahora examinado; que la maternidad subrogada no deja de ser una variante de la genérica, por lo que ha de subsumirse en ella; que la analogía aconseja asimilar el supuesto al de acogimiento; en fin, que estamos ante una Ley contraria a la Constitución puesto que discrimina por razón de género a determinadas personas que desean acceder a la paternidad; o que los menores de padres subrogados son objeto de un trato peyorativo que es asimismo incompatible con el art. 14 CE .

Por otro lado, aunque las normas hablen de prestación de maternidad no están reservándola para la madre biológica, sino que comprenden bajo ese género a la persona que asume la progenitura biológica (padre, madre) o una función similar (adoptante, acogedora).

SÉPTIMO.- Contemplación laboral del supuesto.

1. Estatuto de los Trabajadores.

A) Al abordar las causas de suspensión contractual, el artículo 45.1.d) ET contempla varios supuestos relacionados con cuanto ahora interesa:

Maternidad, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

B) El extensísimo artículo 48.4 ET regula la suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de maternidad; recordemos que se trata de la norma remitida por la LGSS para acotar el supuesto protegido. Por cuanto ahora interesa, la redacción vigente en septiembre de 2013, dispone lo siguiente:

En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. [...]

En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo45.1.d) de esta Ley, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión. [...]

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el artículo 48 bis.

2. Valoración.

Al igual que la LGSS, cuando el ET enumera las causas de suspensión del contrato de trabajo alude a la maternidad, aunque al desarrollar el régimen jurídico opta por referirse al 'parto'. Junto a ese supuesto, también aparecen regulados la adopción (incluso internacional) y el acogimiento.

Por lo tanto, son reproducibles las dudas acerca de qué sucede con los supuestos de maternidad por subrogación.gt;gt;

CUARTO.- Concluye el Alto Tribunal diciendo lo siguiente: lt;lt;Los argumentos que conducen a la concesión de las prestaciones asociadas a la maternidad, pese a haber surgido la misma por subrogación, pueden entresacarse de la sentencia recurrida y el escrito de impugnación. Son los siguientes: La finalidad de la prestación de maternidad está relacionada no solo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor.

Es el interés superior del menor el que debe llevar a respetar su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y privada ex art. 8 en relación con el 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Los principios informadores de nuestro Sistema legitiman un devengo fundamentado más en el prioritario interés del menor protegido que en el del progenitor al que la Norma no le reconoce la condición de tal.

La condición de progenitor no se ostenta por ser sujeto que ha contribuido físicamente a dar a luz sino que viene otorgada porque así figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante gestación por sustitución.

Cabe la aplicación analógica de lo previsto para adopción o acogimiento, trasladándolo a los casos de maternidad subrogada.

Los problemas sobre constancia registral del progenitor biológico no deben privar al menor de la atención, bienestar y cuidado que su persona merece y que constituye un elemento prioritario de la prestación por maternidad en nuestra legislación.

Carece de sentido invocar la Ley 14/2006, de 26 de mayo (RCL 2006, 1071), pues no es una norma reguladora de la prestación, ni tiene por objeto condicionar la atención a los menores, cuestión ajena a la petición de prestación económica de la Seguridad social.gt;gt;

[...] lt;lt;El interés superior del menor no puede erigirse en principio a partir del cual los órganos jurisdiccionales alteren el contenido de las normas y eludan la sujeción al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Ahora bien, sí constituye un canon interpretativo de relevancia cuando debemos aplicar normas que lo han querido tener presente, como aquí sucede.

En efecto, pese a sus orígenes y denominación, la protección que la Seguridad Social dispensa a la 'maternidad' va mucho más allá del descanso asociado al alumbramiento. Así lo hemos dicho en ocasiones precedentes:

STS 9 diciembre 2002 (rec. 913/2002 ): para determinar el día inicial de la suspensión del contrato por adopción internacional de menor expone que 'la suspensión de la relación laboral por maternidad tiene como fundamento la necesidad de convivencia y contacto permanente entre madre e hijo'. STS 5 mayo 2003 (rec. 2497/2002 ): para determinar la duración de las prestaciones en caso de acogimiento múltiple STS 15 septiembre 2010 (rec. 2289/2009 ): para determinar si se tiene derecho a las prestaciones como consecuencia de adopción de menor cuya madre biológica ya había disfrutado de la maternidad se examina la situación de necesidad familiar.

La cuestión resulta evidente solo con reparar en que las prestaciones de esta especie se dispensan también en supuestos donde no hay alumbramiento (adopción, acogimiento, etc.).

Por otro lado, el artículo 39 CE proporciona diversos principios que han de presidir nuestra interpretación de las leyes vigentes ( art. 53.3 CE ): procurar la protección social de la familia, la protección integral de los hijos y velar por los derechos de los niños.

No parece dudoso que para las dos menores nacidas en Nueva Delhi resulta conveniente que quien es y actúa como progenitor pueda estar a su cuidado al amparo de la situación protegida por la Seguridad Social (relevado de su actividad laboral, percibiendo prestaciones económicas). Si ello resulta posible, por tanto, debe accederse a lo pedido por el Sr. Teofilo .gt;gt;

[...] lt;lt;Nuestra STS 5 mayo 2003 (rec. 2497/2002 ) aborda el alcance de las prestaciones en un supuesto de acogimiento múltiple y examina detalladamente la evolución normativa de las prestaciones por maternidad hasta la promulgación de la Ley 39/1999. Expone la progresiva ampliación de las prestaciones por este tipo de causa y concluye descartando que los supuestos ignorados por las leyes puedan cubrirse por medio de interpretaciones analógicas (' No había por tanto laguna legal en la norma de 1996 que permitiese la aplicación analógica de las previsiones que para el parto múltiple se contenían en la Orden de 13 de octubre de 1967 ...').

La situación actual es bien diversa. No solo porque la maternidad por subrogación , como su propio nombre indica, puede abordarse como una especie o subtipo reconducible a la categoría general sino también porque el panorama normativo es distinto al existente cuando se dicta tal resolución. Actualmente el RD 295/2009, de 6 de marzo, regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. El primer párrafo de su artículo 2.2 reza así:

Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimientopreadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento. Sin duda, en algunos casos puede ser así, mientras que en otros, como el presente, en que concurre la paternidad biológica de quien demanda las prestaciones, ese recurso interpretativo es solo adicional.

En todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre.gt;gt;

[...] lt;lt;Lo que estamos haciendo, en contra de lo que el escrito del recurso entiende, es interpretar las normas sobre prestaciones de maternidad no solo a la luz de la 'realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella' ( art. 3.1 CC ) sino, muy especialmente, a la vista del tenor de otros preceptos. No se trata de violentar lo preceptuado por el legislador sino de aquilatar el alcance de sus previsiones, armonizando los diversos mandatos confluyentes.gt;gt;

QUINTO.- Adicionalmente, cuando quien reclama las prestaciones es el padre biológico de las neonatas aumentan las razones para acceder a ello. Porque, al margen de la nulidad del negocio sobre gestación (el 'alquiler' del 'vientre') lo cierto es que estamos ante una realidad contemplada por la LGSS. Carece de sentido admitir la protección cuando nace un hijo fuera del matrimonio, o como consecuencia de una relación sexual esporádica, pero rechazarla en supuestos como el presente.

El art. 3.2 del RD 295/2009 contempla el fallecimiento de la madre biológica y, ante su ausencia y la supervivencia del menor, opta por transferir al padre (siendo compatible con el subsidio por paternidad) la prestación económica por maternidad. La renuncia que la madre biológica realiza a ejercer la patria potestad, al margen de la valoración jurídica que merezca, y su material ausencia del núcleo familiar ha conducido a que, de hecho, sea solo el Sr. Teofilo quien está en condiciones de disfrutar el permiso por maternidad.

La misma solución se aplica al caso en que la madre sea trabajadora por cuenta propia y no tuviese derecho a prestaciones, por no hallarse incluida en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos ni en una mutualidad de previsión social alternativa.

Es decir: la transferencia del derecho a prestaciones por maternidad en estos casos muestra a las claras la finalidad que se asigna a las mismas y concuerda con la interpretación analógica que se viene defendiendo, al no haber mediado conducta fraudulenta para obtener indebidamente prestaciones.

Porque en el presente caso lo cierto es que no apreciamos conducta fraudulenta alguna, abuso de derecho u obtención ilícita de prestaciones que pudiera alterar el resultado a que hemos accedido. Es evidente que pueden plantearse supuestos en que así ocurra y existe, como soporte fáctico de fondo, una gestación por subrogación: casos en que se pretenda una duplicidad de prestaciones; asuntos en los que exista un conflicto entre progenitores biológicos y subrogados; a través de los resortes de nuestro ordenamiento deberán resolverse con arreglo a Derecho. Pero nada de eso ha sido probado, ni siquiera alegado, en el presente supuesto.

A) En apartados precedentes hemos manifestado la argumentación que avala la desestimación del recurso presentado por el INSS. Síntesis de todo ello es lo que sigue:

1.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos y las SSTEDH 26 junio 2014 o 27 enero 2015 amparan el derecho a la inscripción de menores nacidos tras gestación por sustitución en ciertos casos pero no condicionan el derecho a la protección social. Además, el ordenamiento español posee cauces (adopción, investigación de la paternidad) para mitigar las consecuencias de la negativa a la inscripción registral.

2.- De las diversas Directivas de la UE que influyen sobre el tema y de las SSTJUE de 18 marzo 2014 se desprende que la cuestión examinada es ajena a las mismas. No es discriminatorio (ni por razón de sexo, ni por discapacidad) rechazar el permiso por maternidad o las prestaciones asociadas en estos casos. Tampoco es exigible lo contrario desde la perspectiva de la seguridad y salud laborales. Tales conclusiones no impiden que el ordenamiento español abrace solución contraria, dado el carácter de norma mínima que poseen la Directivas.

3.- La Sala Primera del Tribunal Supremo considera que las normas civiles españolas que declaran nulo el contrato de maternidad por subrogación impiden que pueda inscribirse como hijos de quienes han recurrido a esa técnica a los habidos en un tercer Estado, aunque exista resolución judicial (o equivalente) que así lo manifieste. Pero advierte que si los menores poseen relaciones familiares de facto Debe partirse de tal dato y permitir el desarrollo y la protección de esos vínculos.

4.- La actual regulación legal (LGSS) y reglamentaria (RD 295/2009) omite la contemplación de estos supuestos pero no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral.

5.- Existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas.

6.- Cuando el solicitante de las prestaciones por maternidad, asociadas a una gestación por subrogación, es el padre biológico y registral de las menores existen poderosas razones adicionales para conceder aquéllas.

B) Todo lo anterior conduce a que, de acuerdo con el parecer del Ministerio Fiscal, consideremos ajustada a Derecho la doctrina sentada por la sentencia recurrida, desestimando el recurso interpuesto frente a la misma por la Administración de la Seguridad Social.

SEXTO.- Por lo tanto, hemos de tener en cuenta que la sentencia expuesta resuelve a favor de la pretensión de la parte demandante y que da respuesta a los temas planteados en el recurso, por lo que evidentemente, por aplicación de la misma al caso enjuiciado y tratándose de un tema de maternidad subrogada, estando los niños inscritos en el Registro Consular cuya pateridad corresponde al matrimonio formado por la actora y su esposo, contraído el 16 de agosto de 2013, procede, de conformidad con la sentencia de instancia, estimar la pretensión postulada, lo que nos lleva a ratificar la misma y desestimar el recurso de suplicación, al no haberse vulnerado ninguna de las normas que indica la parte recurrente ni tampoco las sentencias que refiere, tal y como se constata en la resolución del Tribunal Supremo que acabamos de reflejar.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000640/2015 de 19 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Maternidad, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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