Sentencia SOCIAL Nº 230/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000230/2018
En Santander, a 20 de marzo del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilmo. Sr. Dª. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela , así como por el Instituto Nacional de la
Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz., quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Daniela siendo demandado INSS y TGSS sobre incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de octubre de 2017 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º.- La demandante nació el NUM000 -1964 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 1.058,94 euros, siendo la fecha de efectos el día siguiente a que concluya la situación de incapacidad temporal.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 16-3-17 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . enfermedad de Chron con afectación ileal diagnosticada en 1998 con numerosas crisis suboclusivas y comportamiento corticorrefractaria con intervención con resección ileal en 1999 ( crisis o brotes en 15-5-16, 20- 10-16, 7-11-16, 13-1-17 ).

. herniación discal L5- S1.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . astenia generalizada, dolores osteomusculares, pérdida de fuerza, deposiciones frecuentes ( en torno a 6 ), incontinencia fecal....

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de teleoperadora.'

TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo : ' Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Daniela contra el INSS y TGSS, declaro a la demandante afectada por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de teleoperadora y, en consecuencia, beneficiaria de una pensión vitalicia del 55 % de una base reguladora de 1.058,94 euros, 14 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del día siguiente al cese de la incapacidad temporal.

Se condena al pago de la mencionada pensión a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables. '

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnado por la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado absoluto, y subsidiariamente en grado de total.

b) La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Teleoperadora.

c) La parte actora formula recurso de suplicación para la modificación fáctica, y por infracción jurídica por errónea interpretación del art.194 de la LGSS 8/2015 en su redacción por la DT 26ª, al entender que concurren dolencias suficientes para ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.

d) Las Entidades Gestoras formulan igualmente recurso de suplicación por errónea interpretación del art.194 de la LGSS 8/2015 en su redacción por la DT 26ª, al no concurrir dolencias suficientes para la incapacidad permanente total para su profesión habitual. Este recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por el cauce del art. 193-b LRJS , y con base en los documentos 25, 26, 27, 28 y 33, la parte actora postula la modificación fáctica del hecho probado cuarto para que tenga el siguiente redactado: ' En el momento actual persiste un cuadro de diarrea, + de seis deposiciones diarias, dolor abdominal e incontinencia fecal, además se asocia a astenia y artropatía periférica asociada a su enfermedad en relación a los efectos secundarios de los fármacos y la enfermedad base. Por todo lo anteriormente mencionado, la paciente actualmente precisa ayuda para actividades básicas de la vida ordinaria.

Lo primero que debe decirse es que gran parte de las limitaciones que postula, ya las ha recogido como acreditadas la sentencia de la instancia; así, las deposiciones frecuentes (en torno a 6), la incontinencia fecal, la astenia, los dolores osteoarticulares, están ya recogidas como probadas. Y a continuación también debe decirse que la pretendida mención a 'precisar ayuda para actividades básicas de la vida ordinaria', fue expresamente rechazada en la sentencia por entenderlo como un exceso valorativo y porque no existían razones objetivas para ello.

Así las cosas, debe recordarse ya la jurisprudencia existente en materia de adicción fáctica, expuesta en la sentencia del TS de fecha 2-3-16 (rec. 153/2015 ) y las muchas que allí se citan, donde se expresa que existe una jurisprudencia consolidada por la que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- , lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba porque ello implicaría negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica -lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes- .

Y con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Ss TS 10-12-1990 , 17-12-1990 , 24-1-1991 , entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

Es por ello por lo que, como indican las sentencias del TS de 19-12-13 (rec. 37/2013 ) ó 25-3-14 (rec.

161/2013 ), para que prospere la denuncia del error en este trámite, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, no bastando mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar eventualmente el fallo de instancia - Ss TS 2-7-92 (rec. 1959/1991 ), 6-6-12 (rec. 166/2011 ), 18-18-12 (rec. 18/2012 ), 28-5-13 (rec. 5/2012 )- .

La aplicación del anterior cuerpo jurisprudencial al presente caso, conduce a rechazar la modificación fáctica postulada, dado que el núcleo principal es reiteración de lo ya recogido como probado, y el resto no es un hecho sino una apreciación subjetiva en un informe -desmentida judicialmente por el resto de prueba llevada cabo- .

Consecuentemente procede rechazar este primer motivo del recurso de suplicación.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de suplicación la parte demandante, y único de las Entidades Gestoras, por la vía del art. 193-c LRJS se cuestiona la revisión de los art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por entender que la situación de la trabajadora en relación con la situación de incapacidad permanente, es distinta -en sentido inverso- a la expresada en la sentencia de la instancia.

El planteamiento antitético de los recursos aconseja su tratamiento unitario, y así comenzar diciendo que la cuestión jurídica relativa a la valoración de las secuelas que padece la parte demandante y el grado de incapacidad ajustado a derecho, exige tener en cuenta la jurisprudencia y la legislación aplicable, y así las sentencias del TS 27-1-79 , 3-6-82 , 30-10-1984 ... advirtieron de que la calificación de la incapacidad ha de operar sobre el estado patológico considerado en su totalidad sin singularizar aisladamente los diversos padecimientos, en atención al principio de que la prestación correspondiente se concede por la incapacidad resultante del conjunto de aquéllos y no por una determinada lesión entre las sufridas por el trabajador; por lo tanto, el concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo.

Las sentencias del TS 12-6-86 , 21-1-88 , 14-2-89 , 7-3-90 ... indicaron que la valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes.

Y las sentencias del TS 19-11-91 (rec. 1289/1990 ), 27-1-97 (rec. 1179/1996 ), 18-6-01 (rec. 1768/2000 ), 22-3-02 (rec. 2654/2001 ), 27-10-03 (rec. 2647/2002 ), 11-2 - 04 y 9-7-04 (rec. 3145/2003 ), reforzadas muy especialmente con la sentencia dictada en Sala General de fecha 23-6-05 (rec. 3304/2004 ), remarcaron que no son las lesiones o enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a la prestación, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la lesión o enfermedad, y el estado de cada persona.

Las partes solicitan el reexamen de la declaración de incapacidad permanente en su graduación de total para su profesión habitual, definida -conforme a la D.T. 26ª del TRLGSS#15- en el art. 194-4 TRLGSS#15 como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; entendiendo las Entidades Gestoras que no alcanza este grado, mientras que la parte actora considera que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, definida en el art. 194-5 TRLGSS#15 como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

La actora padece la enfermedad de Crohn en el estadio A2L1B2+B3, según el Informe de valoración médica acogido por la sentencia de la instancia. Esto significa que se inició desde los 16 a los 40 años, que afecta al íleon, que es estenosante y que además tiene fístulas; pero estas fístulas son las tratadas en el último año -anterior al Informe de valoración médica- , que dieron lugar a la segunda resección del íleon en 2016.

Consecuentemente existe una enfermedad de Crohn activa, con deposiciones frecuentes (en torno a 6 diarias), que ha derivado en una astenia generalizada, y que por ende se entiende que es incompatible con un trabajo como el de la actora, de atención y concentración.

Esta es la parte que no genera duda al Juzgador, y que tampoco la genera a la Sala, puesto que los dolores, la debilidad, la higiene, etc. finalmente se hacen incompatibles con un tipo de trabajo intenso o 'a ritmo' como el de la actora, más allá de que haya un aseo próximo, y donde el estrés de la atención telefónica continuada al público, incide sin lugar a dudas.

Desestimada la pretensión del INSS y la TGSS, resta analizar la petición de incapacidad permanente absoluta formulada por la parte demandante, y es aquí donde debe decirse que la Sala comparte también la valoración efectuada en la sentencia de la instancia. La actora padece una enfermedad grave, que ha estado más o menos silente durante muchos años, pero que en 2016 nuevamente brotó con fuerza -fístulas- ; de ahí los ingresos, y la nueva resección del íleon. Pero esta situación no puede tomarse todavía como estabilizada -especialmente en la astenia tras la intervención- , y desde luego no se alcanza a ver como incompatible con actividades sin estrés, de base administrativa.

En estas condiciones, la valoración efectuada en la sentencia de la instancia -donde concurre la inmediación- , de las secuelas declaradas probadas en relación con la legislación aplicable, es compartida por la Sala, y por lo tanto, con confirmación de la misma, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, sin perjuicio de que la evolución de la enfermedad pueda derivar en la revisión correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación formulados por Dª. Daniela y el INSS y la TGSS contra la sentencia de fecha 23-10-17, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander en el proceso nº 437/2017 de Seguridad Social seguido a instancia de la Sra. Daniela contra el INSS y la TGSS, confirmando íntegramente la misma.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0017 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0017 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.