Sentencia SOCIAL Nº 2301/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1786/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1786/18 - FS SENTENCIA Nº 2301/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 16 de julio de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2301/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Avelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de ALGECIRAS en sus autos Nº 1315/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Avelino contra KAEFER PROYESUR SL, MUTUA FREMAP, INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/09/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Avelino , mayor de edad, con DNI nº 32045807 - E, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Encargado, habiendo causado baja médica por incapacidad temporal en fecha 1 de octubre de 2013 derivada de enfermedad profesional, mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil KAEFER PROYESUR SL, siendo que el día 23 de septiembre de 2015 se dictó resolución INSS por la que causó alta médica por mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual, siendo que le fue reconocido lesiones permanentes no invalidantes.



SEGUNDO.- Se tramitó de a petición de la mutua demandada, mediante escrito de 9 de julio de 2015 expediente de propuesta de valoración de lesiones permanentes no invalidantes, por la Dirección Provincial de cádiz del INSS con nº de referencia NUM000 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 23 de septiembre de 2015 por la que se declaró a la actora afecto de lesiones permanente no invalidantes con derecho al percibo de una indemnización por importe de 3410 € (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 14 de septiembre de 2015, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 16 de septiembre de 2015, determinó que el cuadro clínico residual que se objetiva es el siguiente: 'Tendinosis y rotura manguito rotador ambos hombros'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: 'Pérdida BA y BM ambos hombros (limitación movilidad activa ambos hombros). Anteropulsión y ABD 90º, retropulsión 10º, rotaciones 30º BM 4/5. Dolor nocturno. Limitación de la movilidad de los mismos en menos del 50 % ' El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes. (expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora es de 2756.66 € mensuales. La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua demandada, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.



QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 21 de octubre de 2015, solicitando la actora una incapacidad permanente total para profesión habitual, se dictó Resolución de la D.G. de Cádiz del INSS de 12 de enero de 2016 desestimando la reclamación previa, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Avelino que fue impugnado de contrario por la Mutua FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del actor en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, desde las Lesiones permanentes no invalidantes que tenía reconocidas, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente un primer motivo de revisión fáctica, en el que pretende la adición de un nuevo hecho probado, en el que se incluya literalmente el contenido del certificado de funciones de fecha 9-01-13, que fue ratificado en el acto del juicio por la persona firmante del mismo en prueba testifical.

El citado certificado, ratificado y explicado en juicio por el testigo sr. Jon , firmante del mismo, fue ya valorado por la juzgadora de instancia, haciendo expresa remisión al mismo en el fundamento jurídico primero in fine; no siendo objeto de revisión en el presente recurso, la prueba testifical ( art. 193 b) en relación con el art. 196.3 de la LRJS ).

En un segundo motivo, se pretende la adición al hecho probado tercero, con apoyo en la práctica totalidad de la documental aportada (informes médicos de la Mutua, folios 158, 159 y 165, informe propuesta clínico laboral del INSS (folio 146), Informe de alta de hospitalización (folio 166) e Informes del Servicio de Cirugía y traumatología del S.A.S. (folios 168, 169 y 216) del siguiente texto: ' En la actualidad, el actor presenta dolor en ambos hombros y acusada pérdida de movilidad, activa y pasiva, así como importante disminución del balance muscular, de evolución tórpida contraindicados los esfuerzos físicos con miembros superiores, quedando como secuelas omalgia bilateral, pérdida de movilidad activa en ambos hombros, con dolor agudo, más acusado en el derecho, rotaciones limitadas, imposibilidad para la abducción y limitada para la rotación externa e interna, de mala evolución tras cirugía y reparación deficiente por mala calidad ósea'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

En el presente supuesto, se indica en la fundamentación jurídica, con evidente valor fáctico ( STS 4º- 22/12/2011 , Rec 216/10 ) que el cuadro residual que presenta el actor, respecto del cual ambas partes prestaron su conformidad, es el consignado por el EVI en Dictamen de 16-09-15, que se expone en el hecho probado tercero, razonando la juzgadora a quo, tras la correspondiente valoración de la prueba, en la que se incluyen los Informes invocados por el recurrente, que estas son las dolencias a valorar; y habida cuenta que al margen de la sintomatología subjetiva referida por el actor, del que se hacen eco algunos de los informes invocados, habremos de estar al cuadro clínico residual objetivado en el hecho probado tercero; pretendiendo únicamente la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones;, no apreciándose error alguno que justifique la pretendida revisión fáctica; por lo que el motivo está abocado al fracaso.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 de la LGSS y jurisprudencia que lo interpreta; sosteniendo básicamente que con las graves secuelas que padece el actor, derivadas de enfermedad profesional, le ocasionan un menoscabo que le impide realizar las tareas de la ocupación de montadores de estructuras metálicas, relacionada con posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, por lo que ha de ser acreedor de la incapacidad permanente total que postula. Hace un repaso por las tareas que supuestamente realizaba el actor, en altura, en estructuras verticales, con uso continuo de miembros superiores, manejo de herramientas manuales cuando desempañaba tareas de apoyo en el montaje de andamios, carga y descarga de los mismos. Y en todo caso, señala, aún si considerásemos que la profesión de encargado que tenía el actor, conllevaba tareas de mando y organización del trabajo, exigiría la deambulación por los andamios en construcción, debiendo acceder a tales estructuras, mediante el uso de escaleras y andamios.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 -aplicable aquí por razones temporales- en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y el art. 150 de la citad norma, establece que ' Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la sección 3ª del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.' Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, de acuerdo con el Dictamen del EVI, se constata que el actor tiene una tendinosis y rotura del manguito rotador de ambos hombros; y como limitaciones orgánicas y funcionales presenta una pérdida de Balance articular y muscular en ambos hombros, con limitación de la movilidad de los mismos en menos del 50%. Su balance muscular es de 4/5.

Y se le indemnizó con arreglo a los baremos 71 (Limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho en menos de un 50 por 100: 990 euros ) y 72( Limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en más del 50 por 100 : 2.420 euros).

En su profesión de Encargado en empresa de montaje de andamios, realiza fundamentalmente, según se consigna con valor fáctico en la fundamentación jurídica, tareas de control y seguimiento de los trabajos y asignación de tareas a los operarios, control de cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos, atención a clientes, tareas todas ellas que no exigen movimiento de hombros; sin que pueda atenderse como pretende el recurrente a otro tipo de tareas como el apoyo en las tareas de montaje, carga y descarga de materiales, o manejo de herramientas con carga, que aún cuando haya debido desempeñarlas en puntuales ocasiones, no constituyen el núcleo propio de las funciones habituales de su categoría de Encargado.

De hecho, si utilizamos la Guía de Valoración profesional del INSS, podría encuadrarse la actividad del actor dentro de los supervisores de construcción, encargado (CNO-11:3202) que exige requerimientos de carga biomecánica de hombro de grado 1 (baja intensidad o exigencia).

Y dentro del Manual de Médicos del INSS, la clínica que presenta el actor, con limitación de la movilidad activa, dolor y balance muscular 4/5 estaría incluida en Grado 1 o Grado 2, susceptible de ser calificado como LPNI, y de períodos de IT en períodos álgidos, y con limitación para requerimientos intensos, empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos, utilización de martillos neumáticos, etc.

Y dentro de la profesión habitual del actor, como Encargado, aún cuando la empresa se dedique al montaje de andamios, cuyos montadores realizarán sin duda esas tareas con requerimientos más intensos, no ha de hacerlo de forma habitual ; no siendo sus funciones habituales, de supervisión, organización y atención a clientes, merecedoras del grado de incapacidad que postula, aún cuando haya de acceder a superficies en altura mediante escaleras y andamios, ya que no tiene limitación para ello, por la pérdida de movilidad en menos del 50% en hombro derecho, que será el que le servirá de apoyo siendo diestro; y más del 50% en el izquierdo. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su íntegra confirmación, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Avelino contra la sentencia de fecha 20/09/17 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de ALGECIRAS en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Avelino contra KAEFER PROYESUR SL, MUTUA FREMAP, INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.