Sentencia Social Nº 2306/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2031/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02306/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0002346

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002031 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 399/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s: Luis Manuel

Abogado/a:MARIO GOMEZ MARCOS

Recurrido/s:TELEGRADO S.L., SEGUROS CATALANA OCCIDENTE , DANONE SA , AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE

Abogado/a:MIGUEL ANGEL GARCIA RIOS, MIGUEL ANGEL BANGO SUAREZ , MARIA CUETO ALVAREZ , IGNACIO DUGNOL SIMO

Sentencia nº 2306/14

En OVIEDO, a siete de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2031/2014, formalizado por el Letrado D. MARIO GOMEZ MARCOS, en nombre y representación de Luis Manuel , contra la sentencia número 332/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 399/2013, seguidos a instancia de Luis Manuel frente a TELEGRADO S.L., a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, a DANONE SA y a AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Luis Manuel presentó demanda contra TELEGRADO S.L., SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, DANONE SA y AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 332/2014, de fecha once de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor don Luis Manuel , con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1978, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Oficial de 2ª Electricista, habiendo prestado servicios para la entidad TELEGRADO SL, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua IBERMUTUAMUR.

2º-El actor sufrió un accidente el día 10 de septiembre de 2008 cuando prestaba servicios para la empresa TELEGRADO S.L. dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, en el centro de trabajo de la empresa DANONE S.A. dedicada a la fabricación de productos lácteos. La empresa TELEGRADO S.L. había sido contratada por la empresa DANONE S.A para la realización de labores de sustitución y suministro de disyuntores y magnetotérmicos con bloque de contactos lateral en diversos puntos de la fábrica.

En el parte de accidente de trabajo se describe el accidente sufrido por el actor del siguiente modo: 'El trabajador se disponía a realizar las operaciones previas o preparatorias para acometer una mejora del cuadro eléctrico cuando se produjo un cortocircuito produciéndose un arco eléctrico que provocó una deflagración, dicha deflagración alcanzó directamente al trabajador provocando el incendio de las ropas que llevaba.'

El día 10 de septiembre de 2008, con carácter previo a la realización de los trabajos que estaban contratados a realizar en una sala independiente del taller de producción denominada 3011 en la que están instalados 16 cuadros eléctricos, y que se iba a ejecutar un fin de semana aprovechando la parada de la fábrica, se iniciaron trabajos preparatorios con tensión de 380 voltios, que fueron encomendados por TELEGRADO S.L. empresa contratada, al trabajador D. Luis Manuel , que iba acompañado de D. Evelio , empleado de la empresa DANONE de categoría profesional oficial de 1ª electricista, encargado de indicar a D. Luis Manuel el lugar de ubicación de los aparatos objeto de los trabajos que se iban a realizar. Cuando abrieron el cuadro S3001/3011.P8, D. Luis Manuel abrió una canaleta o tapa de cables de unos 80 centímetros de largo y 4 cm de profundidad para ver lo que tenía y su estado, observaron que el asilamiento de dos cables estaba tostado y estos se habían pegado, produciéndose de forma inmediata y sin tiempo para que pudieran reaccionar un cortocircuito y la consiguiente deflagración en el cuadro que alcanzó al trabajador que destapó la tapa, incendiándole la ropa y produciéndole quemaduras de 1º grado en el 40 % de su cuerpo, y quemaduras de menor consideración en el otro trabajador, en buena parte debidas a la ayuda que proporcionó a su compañero. La deflagración se produjo en un contacto entre los cables que se movieron al abrir la tapa, lo que provocó un cortocircuito.

5º-En fecha 15 de enero de 2009 se levanta Acta de Infracción, proponiendo la imposición de una sanción por importe total de DOS MIL CUARENTA Y SEIS € por infracción Grave. El acta de infracción fue suspendida por haberse incoado diligencias previas con nº 699/2008 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Grado, el cual ha dictado auto de fecha 27 de enero de 2010 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones penales.

4º-En los datos de investigación que constan en el informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (que se da por reproducido al obrar en autos, folio 59) se dice que el accidentado de la empresa TELEGRADO y un trabajador de mantenimiento de DANONE estaban revisando los cuadros eléctricos de esta empresa para realizar algunos cambios en los mismos. El accidentado quitó la tapa de uno de los canales de cables existentes dentro de un cuadro eléctrico para ver lo que contenía. Al hacer esta operación los cables se movieron, contactando entre ellos, produciéndose un cortocircuito que provocó una deflagración en el cuadro, que alcanzó directamente al accidentado incendiándole la ropa que llevaba y produciéndose quemaduras graves en varias partes del cuerpo. La causa principal del accidente se produce como consecuencia de sacar una tapa de unos de los canales de cables, hubo con contacto entre ellos produciéndose un cortocircuito con fuerte deflagración que alcanzó al accidentado quemándole la ropa. Se indican como medias de prevención todo trabajo en una instalación eléctrica o en proximidad que conlleve un riesgo eléctrico que deberá efectuarse sin tensión. En la realización de trabajos en la proximidad de elementos de tensión, los trabajadores deberán actuar con métodos y procedimientos específicos y utilizar los equipos de protección individual necesarios.

5º-La empresa TELEGRADO S.L., que dispone de una evaluación de riesgos efectuada por el Centro Español de Seguridad en el Trabajo, hizo entrega al trabajador accidentado en abril de 2008 del procedimiento de trabajo para tareas de instalación, reparación y mantenimiento eléctrico en instalaciones industriales de abril de 2008, cuyo contenido se da por enteramente reproducido en este punto; en este se definen los Trabajos en tensión : Trabajo durante el cual un trabajador entra en contacto con elementos en tensión o entra en zona de peligro, bien sea con una parte de su cuerpo o con las herramientas, equipos, dispositivos o materiales que manipula. No se consideran las maniobras, mediciones, ensayos y verificaciones.Esta últimas se definen como actividades concebidas para comprobar el cumplimiento de las especificaciones o condiciones técnicas y de seguridad necesarias para el adecuado funcionamiento de una instalación eléctrica, incluyendo las dirigidas a comprobar su estado eléctrico, mecánico o térmico, eficacia de protecciones, circuitos de seguridad o maniobra etc.... En el citado procedimiento se indica como Principio básico que todo trabajo en una instalación eléctrica o en su proximidad que conlleve un riesgo eléctrico deberá efectuarse SIN TENSIÓN, salvo:

Las operaciones elementales, tales como por ejemplo conectar y desconectar, en instalaciones de baja tensión con material eléctrico concebido para su utilización inmediata y sin riesgos por parte del público en general. En cualquier caso, estas operaciones deberán realizarse por el procedimiento normal previsto por el fabricante y previa verificación del buen estado del material manipulado.

Los trabajos en instalaciones con tensiones de seguridad, siempre que no exista posibilidad de confusión en la identificación de las mismas y que las intensidades de un posible cortocircuito no supongan riesgos de quemadura. En caso contrario, el procedimiento de trabajo establecido deberá asegurar la correcta identificación de la instalación y evitar los cortocircuitos cuando no sea posible proteger al trabajador frente a los mismos.

Las maniobras, mediciones, ensayos y verificaciones cuya naturaleza así lo exija, tales como por ejemplo la apertura y cierre de interruptores o seccionadores, la medición de una intensidad, la realización de ensayos de aislamiento eléctrico o la comprobación de la concordancia de fases.

Los trabajos en o en proximidad de instalaciones cuyas condiciones de explotación o de continuidad del suministro así los exijan.

Los trabajos EN TENSIÓN solo podrán ser realizados siguiendo un procedimiento en el que se garantice que el trabajador no pueda contactar directamente o indirectamente con la instalación o sufrir un arco eléctrico.

OPERATIVA

En los casos previstos en los que se realicen operaciones en las instalaciones CON TENSIÓN y en las operaciones para realizar la SUPRESIÓN DE TENSIÓN se utilizarán los siguientes equipos de protección y medidas preventivas:

Guantes aislantes adecuados a la tensión.

Pantalla facial para la protección de proyección por arco eléctrico.

Casco aislante.

Se realizará el trabajo sobre alfombra o banqueta aislante que asegure su apoyo estable.

Se usarán herramientas avilantes certificadas y diseñadas específicamente para este tipo de trabajo.

Se aislarán en la medida de lo posible las partes activas y los elementos metálicos de la zona de trabajo.

Se deberá señalizar y delimitar adecuadamente la zona de trabajo.

La ropa de trabajo no deberá llevar cremalleras ni otros elementos conductores.

No portar pulseras, cadenas, relojes u otros elementos conductores.

6º-El trabajador accidentado había recibido en el año 2007 los equipos de protección. Sin embargo en el momento del accidente no tenía puesta la pantalla facial para la protección de proyección por arco eléctrico, ni casco aislante.

7º-La empresa DA NONE S.A. dispone de un Protocolo de Seguridad para la realización de trabajos en tensión cuyo contenido se da por enteramente reproducido en este punto; dentro de las operaciones previas a la intervención se recoge un cuadro de operaciones en tensión donde se recogen las operaciones elementales, tales como conectar y desconectar, maniobras, mediciones, ensayos y verificaciones cuya naturaleza así lo exija, en instalaciones con material eléctrico concebido para su utilización sin riesgos. También dispone de Normas y requerimientos documentales necesarios para realizar trabajos por empresas externas en las instalaciones de la fábrica DANONE S.A. En las citadas normas se requiere que antes del inicio del proyecto la empresa que va a realizar el trabajo remita, entre otros documentos, Declaración de conformidad de los trabajadores en cuanto a requisitos de Prevención, planificación de la actividad preventiva para las tareas a desarrollar, evaluación de riesgos de las tareas a desarrollar, copia de la póliza de seguros de responsabilidad civil, Copia del TC2 de las personas que deben acceder al centro de trabajo, certificado oficial. En ambos casos su contenido aparece unido al ramo de prueba y se da por reproducido en este punto. De lo que aquí nos interesa consta como aportado al ramo de prueba la Declaración de conformidad de los trabajadores en cuanto a requisitos de Prevención, Evaluación de riesgos de las tareas a desarrollar, pero no consta Planificación de la actividad preventiva para las tareas a desarrollar.

La empresa DANONE S.A. dispone de limpieza interior de cuadros eléctricos de fecha 7 julio de 2008, certificado de inspección de instalación de baja tensión de fecha 16 de marzo de 2006 con plazo de validez de 5 años.

8º-A raíz del accidente el actor inició proceso de It derivado de accidente de trabajo el día 10 de septiembre de 2008; emitiéndose alta por informe propuesta clínico laboral en fecha 3 de diciembre de 2009, siendo el motivo de la propuesta la invalidez permanente, iniciándose a instancia de la entidad colaboradora expediente administrativo de incapacidad permanente. Seguidas actuaciones administrativas en virtud de informe propuesta, la Dirección Provincial del INSS, por resolución de fecha 19 de febrero de 2010, previo dictamen del EVI de fecha 5 de febrero de 2010, declara que el actor está afectado de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con cargo a IBERMUTUAMUR, según el cuadro clínico que allí se recoge.

Formulada reclamación previa por el actor fue estimada parcialmente, en cuanto procede modificar la base reguladora que fija en 1.406,69 euros, con cargo a IBERMUTUAMUR y efectos económicos a 18 de febrero de 2010; desestimando su pretensión en cuanto al mayor grado de la incapacidad que reclama.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 11 de abril de 2011 se desestimó la demanda en materia de Incapacidad permanente en grado de absoluta formulada por el actor frente al INSS, la TGSS, IBERMUTUAMUR, TELEGRADO SL Y DANONE SA. La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA de fecha 9 de septiembre de 2011.

Se dan por reproducidas las citadas sentencias al obrar en el ramo de prueba del actor.

En la sentencia del Juzgado de lo Social se declara probado que:

'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: AT el 10-9-08 con quemaduras por deflagración en el 41% de la superficie corporal total siendo el 37% de espesor total.

T adaptativo. Trombosis venosa en MID. Bridas retractiles en cuello y axilas. Limitación de hombros (ABD y Anteversión)

A la exploración presenta: Hombros: ABD 120º Anteversión 140º Rotaciones normales. Movilidad activa. Raquis cervical 10/0, 60/60, 30/30. Limitación últimos grados de movilidad. Múltiples cicatrices a nivel de cuello, zona inferior de cara axilas, tronco anterior y lateral, MMSS y cara interna de muslo izdo, algunas retractiles (axilas cervical) y otras de tomas de injertos cutáneos (muslos). Buena funcionalidad de manos. No clínica depresiva ni ansiosa llamativa.

El actor ingresó en el Hospital Universitario de Getafe el 10.9.08, con diagnóstico de quemaduras por deflagración en el 41% de la superficie corporal total, siendo el 37% de espesor total, que precisaron varias cirugías de desbridamiento e injertos libres de piel. Estuvo ingresado en la Unidad de Grandes Quemados siendo alta ante buena evolución en dicho servicio e ingresando en planta de Cirugía Plástica el 11.10.08. En la Unidad de Quemados el actor es valorado por el Servicio de Psiquiatría que no considera necesario ningún tratamiento farmacológico. El 20.11.08 se le dio de alta en servicio de Cirugía plástica y ante la estabilidad y la buena evolución de las quemaduras se solicita el traslado al HUCA para continuar curas locales y tratamiento rehabilitador. El actor ingresó en el HUCA el 20.11.08 siendo alta el 1.12.08 por mejoría, en el Informe del HUCA se hace constar que: 'En la actualidad presenta secuelas de quemaduras consistentes en retracción en axilas, cuello y codos, con cambios crómicos tanto en las zonas quemadas como en las zonas donantes. En un futuro este paciente puede precisar corrección de sus secuelas....'

El 28 de septiembre de 2009 el actor fue intervenido quirúrgicamente de Cirugía plástica, realizándole injerto de piel total en cuello extraído de muslo izdo, corrección de bridas retráctiles axilares mediante zetaplastias múltiples e injerto de piel parcial en axila derecha, con evolución postoperatoria favorable. El 25 de enero de 2010 se le intervino realizándole injertos de piel parcial en cuello y axilas, extraídos de ambos brazos.

El 10 de mayo de 2010 el actor fue intervenido quirúrgicamente por el Servicio de Cirugía plástica realizándose injertos de piel total en cuello, extraído de la ingle derecha.

El 11 de noviembre de 2010 el actor fue intervenido quirúrgicamente por el Servicio de Cirugía plástica realizándose injertos de piel total en cuello, extraídos de abdomen, escisión de aéreas de invaginación pilosa en cara y zetaplastias en ambas axilas, con postoperatorio favorable.

El 7 de marzo de 2011 el actor fue intervenido quirúrgicamente de Cirugía plástica realizándole escisión y zetaplastia de brida en oreja izda y axila derecha, escisión de dos quistes en la cara, lipoaspiración tumescente en rebordes mentonianos y región pectoral derecha.'

9º-La Inspección de trabajo levanta acta de infracción y tiene a las dos empresas por responsables solidarias del accidente de trabajo en el marco de una falta grave.

La DP del INSS dicta resolución el 9 de noviembre de 2009 y declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 10 de septiembre de 2008 y declara la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal, así como que todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el 30 por ciento con cargo a la empresa TELEGRADO S.L. y solidariamente la empresa DANONE S.A., que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.

Disconformes el actor y las empresas interpusieron reclamaciones previas, que fueron desestimadas mediante resolución del INSS de fecha 16 de marzo de 2010. Tanto el actor como las empresas interpusieron demandas el 25 de marzo, 5 de abril y 30 de abril respectivamente. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 13 de octubre de 2013 se resolvió lo siguiente: 'desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de la entidad mercantil DANONE S.A frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Luis Manuel , la empresa TELEGRADO S.L., la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados.

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de D. Luis Manuel , frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa TELEGRADO S.L., la entidad mercantil DANONE S.A, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, debo confirmar y confirmo las Resoluciones de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9 de noviembre de 2009 y 16 de marzo de 2010.

Que desestimando la demanda formulada por la entidad mercantil TELEGRADO S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad mercantil DANONE S.A, D. Luis Manuel , debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado.'

La citada sentencia fue recurrida, dictando sentencia el TSJA en fecha 29 de abril de 2011 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Desestimar los recursos de suplicación formulados por las empresas TELEGRADO SL y DANONE SA, y estimar el formulado por Luis Manuel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el INSS, TGSS, IBERMUTUAMUR, TELEGRADO SL y DANONE SA, la que en parte se revoca, declarando que el porcentaje aplicable al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad es del 40%. Se condena a las codemandadas a estar y pasar por esta resolución y a las empresas demandadas a abonar con carácter solidario el referido incremento, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.'

Se dan por reproducidas ambas resoluciones al obrar en el ramo de prueba del actor.

10º-La empresa TELEGRADO SL tiene asegurada la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo con CATALANA OCCIDENTE, a través de la Póliza NUM004 , con un limite de 180.266,76 euros por victima.

La empresa DANONE SA tiene asegurada la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo con AXA CORPORATE SOLUTIONS, a través de la Póliza NUM003 con un limite de 7.500.000 euros por siniestro y año.

11º-El trabajador reclama como indemnización en la demanda la cantidad de 331.031,36 euros de euros, en base al siguiente desglose:

A) 140.901,46 euros por las lesiones permanentes y perjuicio estético, calculados en base la Informe pericial aportado en autos por el actor, que se da por reproducido y fija los siguientes puntos:

'otros trastornos neuróticos/trastorno por estrés postraumático/trastorno depresivo reactivo... 4 puntos

Rigidez cervical... 6 puntos

Rigidez hombro derecho... 5 puntos

Rigidez hombro izdo... 6 puntos

Perjuicio estético importantísimo... 40 puntos

TOTAL... 21 PUNTOS

B) 14.090,15 euros por el 10% de factor de corrección por ingresos netos sobre le importe del concepto anterior.

C) 95.575,94 euros por la IPT

D) 7.163 euros por los 100 días de ingreso hospitalario.

E) 65.985,92 euros por los restantes 1133 días de curación e incapacidad.

F) 7.314,89 euros por el 10% de factor de corrección por ingresos netos sobre el importe de los días últimos conceptos.

12º-La empresa TELEGRADO SL realizó el pago de las cantidades señaladas en concepto de capital coste de recargo del 40% sobre las prestaciones de IT por accidente de trabajo reconocidas al trabajador:

Recargo 40% sobre el importe de It accidente: 7.305,93 euros

A su vez la empresa DANONE SA realizó el pago de cantidades señaladas en concepto de capital coste de recargo de 40% sobre las prestaciones de IPT por accidente:

Recargo 40% sobre el importe de IPT principal más intereses de capitalización... 16.831,76 euros.

La empresa TELEGRADO ingresó como recargo sobre prestaciones de IPT la suma de 48.662,46 euros y la de 16.823,01 euros (principal mas intereses)

La TGSS informa que los trámites recaudatorios realizados son:

A fecha 15-4-2010... 70% capital Coste Mutua 152.176,94 euros y 30% a cargo TGSS 65.176,64 euros; y a fecha 25-8-2010 70% capital coste Mutua 5.028,57 euros y 30% capital coste asumido TGSS 2.155,10 euros.

El actor percibe a día 5 de diciembre de 2013 una pensión de la SS por importe mensual de 1.089,14 euros líquidos, con efectos de 18 de febrero de 2010.

13º-En fecha 11 de febrero de 2011 se celebró acta de conciliación entre el actor y AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y TELEGRADO, concluyendo con avenencia. En la citada acta de conciliación se refleja que la entidad AXA SEGUROS se aviene a las pretensiones del conciliante obligándose a abonar al mismo mediante transferencia la suma de 25.100 euros en concepto de pago de indemnización pactada en Convenio para el supuesto de IPT derivada de accidente de trabajo.

14º-El actor presentó solicitud de DILIGENCIAS PRELIMINARES frente a TELEGRADO SL Y DANONE SA, en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE GRADO, en fecha 19 de marzo de 2012, solicitando la exhibición de las condiciones particulares y especiales de las pólizas de seguro en vigor el día 10 de septiembre de 2008 que cubran el riesgo de responsabilidad civil empresarial. Por auto de fecha 28 de marzo de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Grado se acordó la práctica de la diligencia preliminar. En acta de 24 de abril de 2012 se refleja que comparecen las partes y por el Letrado Sr García Ríos se aporta copia de la póliza de responsabilidad civil nº NUM004 comprometiéndose a aportar el original cuando se lo remita la Cía y por DANONE SA se aporta certificado acreditativo de las condiciones de la póliza en la fecha solicitada.

15º-En el periodo de mayo de 2008 a agosto de 2008 el actor ingresó la cantidad total de 5.871,99 euros brutos.

Desde la fecha del accidente hasta el reconocimiento de la IPT el actor cobró:

MENSUALIDAD SS COMPLEMENTO EMPRESA OTROS PAGOS

SEPTIEMBRE 2008 695,80 73,01

OCTUBRE 2008 1078,49 171

NOVIEMBRE 2008 1043,70 155,18

DICIEMBRE 2008 1078.,49 153,24

EXTRA DICIEMBRE 2008 455,54

ENERO 2009 1078,49 162,12

FEBRERO 2009 874,12 76,73

159,04

MARZO 2009 1078,49 211,39

ABRIL 2009 1043,70 193,94

MAYO 2009 1078,49 202,23

JUNIO 2009 1043,70 212,26

JULIO 2009 1078,49 202,23

AGOSTO 2009 1078,49 202,23

SEPTIEMBRE 2009 1043,70 203,10

OCTUBRE 2009 1078,49 211,39

NOVIEMBRE 2009 1043,70 193,94

DICIEMBRE 2009 1078,49 193,07

ENERO 2010 1078,49 193,07

FEBRERO 2010 591,43 122,72

SUMA TOTAL 18264,75 3291,89 455,54

16º-Por resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda de fecha 23 de agosto de 2010 se reconoció al actor un grado de discapacidad del 65%.

17º-El día 24 de julio de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de Sin Avenencia, habiendo sido presentada la papeleta de conciliación el 10 de julio de 2012.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por DON Luis Manuel , contra la empresa TELEGRADO SL, contra la entidad DANONE SA, frente a AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE y frente a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, reconozco el derecho de DON Luis Manuel a percibir la cantidad de 79.193,33 €, condenando solidariamente a las demandadas a su abono, más el interés legal. Sin que proceda imposición de costas.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de Septiembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, recaída en autos 399/2013, estimó parcialmente la demanda del actor, quien reclamaba a las codemandadas el abono de un total de 331.131,36 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios originados como consecuencia de accidente de trabajo (es firme la Sentencia de esta Sala que fijó el incremento de las prestaciones, recargo, en 40%), fijando dicha indemnización en un total de 79.193,33 euros, condenando a las codemandadas, Telegrado S.L., Danone S.A., Axa Corporate Solutions Asswance y Seguros Catalana Occidente, a abonarle dicha cantidad con carácter solidario, sin imposición de costas.

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación del demandante, limitando la indemnización a 155.792,75 euros, siendo impugnado el recurso por las cuatro demandadas, que solicitan la confirmación de la Resolución de instancia. Formula un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa el examen del derecho aplicado.

Si bien designa como motivos en número de cinco, se trata de un único que se ampara en el art. 193 c) LRJS y que distribuye en cinco apartados, que pasamos a analizar a continuación.

SEGUNDO.- En primer término denuncia la infracción de los arts. 1.101 , 1.104 , 1.105 y 1.106, en relación con los arts. 1.902 y 1903, todos ellos del Código Civil , y doctrina jurisprudencial que los desarrolla, así como la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 5 de Marzo de 2014 y las dos Sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2007 -RJA.8300 y 8303- y la del Tribunal Constitucional nº 78/1986 , de 13 de junio.

Hay conformidad sobre los días que la Sentencia fija de asistencia hospitalaria, así como los días hasta la estabilización de las secuelas, esto es, el resto del periodo impeditivo. Comienza la discrepancia sobre la consideración y valoración de las secuelas físicas.

Recuerda previamente la parte que recurre la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007, y la del T . Constitucional de 13 de junio de 1986, de las que destaca la necesidad de fijar de manera pormenorizada los daños causados, así como la obligación del Juzgador de razonar la valoración que hace del daño y la indemnización por los diferentes perjuicios causados. En este punto la Sentencia de instancia cumple esas obligaciones, pues fija cuales son esos daños, apoyándose en el informe médico de síntesis que se emitió a efectos de la incapacidad permanente y en la Sentencia que fijó las lesiones (recargo de prestaciones). Sobre esos hechos probados hace el pormenor de la valoración correspondiente.

Aquí nos encontramos con la discrepancia que presenta el recurso, pues cree que la rigidez cervical debe valorarse en 6 puntos, en vez de 5 que otorgó la Sentencia recurrida, Cree, asimismo, que los trastornos neuróticos deben valorarse en 4 puntos en vez de los 2 que toma la Juzgadora según la dolencia descrita por el Equipo de Valoración de Incapacidades. Insiste que el único informe pericial es el aportado por parte del trabajador y que la diferencia con el del Equipo de Valoración de Incapacidades debe buscarse en que entre uno y otro el trabajador sufrió varias intervenciones quirúrgicas para remediar la rigidez cervical y también existen informes de Salud Mental posteriores.

Pero no advierte el recurrente que si lo que trata de hacer valer es una situación de secuelas diferente a la que recogió la Juzgadora, estamos en el terreno de los hechos probados y no en el de la simple valoración de las secuelas, es decir, si no se aceptan las lesiones que da por sentadas la Sentencia y se trata de incorporar otras para su valoración (las que sostiene el perito de parte), ello hubiera exigido acudir a la vía que autoriza el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que al no haberlo hecho fracasa la pretensión contenida en el presente apartado.

TERCERO.-En segundo lugar, repitiendo las infracciones del apartado anterior (añade la relación con el R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), discrepa del conjunto y valoración de las secuelas estéticas que se contiene en la Sentencia recurrida. Centra la discrepancia en la calificación que hace la Sentencia del perjuicio estético como de carácter '...medio que ha de valorarse en su grado mínimo, es decir en 13 puntos...' cuando el informe pericial lo hace como importantísimo y lo valora en 40 puntos.

Sigue recordando que su peritaje fue el único practicado y que el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (realmente del médico evaluador) no se fija en las secuelas estéticas, sinó en las impeditivas a efectos laborales.

Aquí formula una especie de queja: que la Juzgadora no llegó a ver al actor, porque no compareció a juicio al no ser llamado a declarar. Por eso invoca lo expresivo del reportaje fotográfico. Pero, desde luego, si el actor no compareció en juicio fue por su voluntad, pues aun actuando con representación letrada podía haber asistido, Incluso, si lo que pretendía era sez examinado por la Juzgadora, podía haber solicitado dicho examen en lo procesalmente admisible.

Con todo, se advierte una confusión del recurrente entre lo que sería el cuadro de lesiones en si mismas, respecto de las cuales parece disentir, con la valoración del cuadro recogido. Desde luego, no puede tenerse en cuenta la extensión o entidad que señala el perito, pues resulta forzoso partir de los hechos probados, por eso es rechazable la pretensión que lleva a valorar el perjuicio de importantísimo y le atribuye 40 puntos.

Pero si se puede, partiendo del relato de hechos, que recoge una afectación del 41% de la superficie corporal y 37% de espesor total, hacer una valoración por la Sala, que nada impide apoyar con el reportaje fotográfico, que nadie discute en su correspondencia con los hechos probados, y con ello considerar razonable la propuesta del recurrente, argumentada con apoyo del R.D. Legislativo 8/2004, cuando en las reglas de utilización señala que los 50 puntos corresponden a un porcentaje del 100%. Decimos que es razonable la cuenta que hace el recurrente de que a una afectación del 41% corresponderían 21 puntos, lo que, conforme a la Resolución de la Dirección General de Seguros, de 5-3-2014, elevaría el valor punto (tabla II) a 1.258Ž80 euros, o sea, un total de 26.430Ž60 euros, en vez de los 12.191Ž79 concedidos en este apartado.

CUARTO.-Otro aspecto objeto del recurso es el factor de corrección en concepto de secuelas que constituyen la incapacidad permanente para las ocupaciones habituales, que lo fija la Juzgadora de instancia en 30.000 euros, cantidad que es el resultado de una moderación en función de las circunstancias del caso, que enumera así: 'se trata de una persona joven (36 años actualmente) al que le queda mucha vida activa en profesiones compatibles con su estado, y pese a que no consta su nivel de formación, no se aprecia la existencia de impedimento para la realización de actividades tanto productivas (lo que supone que el lucro cesante atribuible al factor corrector por incapacidad permanente sea menor, ya que la pérdida de ingresos consecuencia de sus últimas nóminas y la pensión actualmente percibida, más el recargo aplicable a la misma es practicante inexistente) como de la vida diaria del afectado, que no está impedido por razón de su estado para la realización de actividades lúdicas o de ocio, sin que conste tampoco la existencia de cargas familiares, o situaciones de especial necesidad.'.

En todo caso, la cantidad se acepta por el recurrente, concretando el desacuerdo en el reparto del porcentaje para la incapacidad laboral (que la Sentencia señala en el 60%) y para otras actividades de la vida (a la que atribuye el 40%). Como la primera parte queda absorbida por las prestaciones obtenidas de la Seguridad Social, punto no discutido, pero no la otra, el recurrente pretende que la distribución sea 50% y 50%, con lo que obtendría 15.000 euros en vez de 12.000 atribuidos.

Argumenta con la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2010 , destacando una declaración, extrapolada del asunto concreto allí enjuiciado, según la cual 'podría aceptarse como razonable que la indemnización concedida por incapacidad permanente total pueda imputarse en un 50% al lucro cesante y el resto al daño no patrimonial'.

Pero no corresponde tal afirmación al aspecto concreto que distribuye la cantidad del factor de corrección entre discapacidad laboral y discapacidad vital, aparte de tratarse de una declaración para un caso concreto no susceptible de ser trasladado al que nos ocupa. En todo caso la Juzgadora razona la distribución en el fundamento de derecho sexto con base en las lesiones del actor, su edad y su categoría profesional, razonamiento no desvirtuado por el recurso, que se limita a citar dos líneas de una Sentencia del Tribunal Supremo sin que aparezca la similitud de los casos enjuiciados.

QUINTO.-A continuación, repitiendo la denuncia normativa y jurisprudencial del primer apartado del motivo, formula su discrepancia sobre el factor de corrección aplicado por la Juzgadora por lesiones permanentes (Tabla IV). a) Por una parte indica que la Juzgadora calcula el factor de corrección (10%) sobre la indemnización por incapacidad temporal y no sobre la indemnización por lesiones permanentes, lo que efectivamente se aprecia como un error, pues razona la aplicación sobre secuelas (que sería para ella de 32.182Ž51 euros, pero por equivocación lo aplica a los días de incapacidad temporal que fijaba en 31.918Ž93. b) En definitiva hay que aplicarlo a las cantidades por secuelas físicas y estéticas, pero no en las sumas que propone el recurrente, sino a las que hemos corregido en la presente Resolución, que ascienden a 19.890Ž72 mas 26.430Ž60. lo que supone 4.632Ž13 euros, en vez de los resultantes en la Sentencia, que ascendían a 3.191Ž89.

Hasta aquí, pues, se corrigieron las cantidades por los perjuicios estéticos y por el citado factor de corrección, resultando en el primer caso una diferencia en mas de 14.238Ž81 euros y en el segundo de 1.440Ž24 euros, diferencia total de 15.679Ž05 euros que deberá sumarse a la cantidad reconocida en la Sentencia recurrida.

SEXTO.-El último apartado del motivo lo dedica el recurrente a la petición de que se apliquen los intereses, denunciando la infracción de los arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil en relación con el art. 20 de la Ley nº 50/1980, del Contrato de Seguro y doctrina jurisprudencial que los desarrolla, así como las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2008 -RJA. 2064 - y 14 de Julio de 2009 -RJA. 6096 - y la del Tribunal Constitucional nº 78/1986 , de 13 de Junio.

Pretende que se condene a las aseguradoras demandadas a abonar el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente de trabajo hasta el completo pago de la cantidad final que les corresponda indemnizar.

En este aspecto debe aplicarse la doctrina unificada que establece la Sentencia del T. Supremo, de 16 de mayo de 2014 , que establece que la cantidad fijada en la Sentencia de instancia y no discutida por las compañías aseguradoras, ha de incrementarse de la siguiente forma: desde la fecha de la notificación de la Sentencia de instancia, el interés anual de la cantidad allí fijada como indemnización de daños y perjuicios será el equivalente al legal del dinero mas el 50%, tipo de interés que pasaría a ser del 20% anual a partir de los dos años de aquella notificación.

Respecto de la cantidad en mas fijada en la presente Resolución, se aplicará la misma regla desde la notificación de la misma.

La solución expuesta se razona en la Sentencia del T. Supremo citada, que remite, como doctrina correcta, a la de 17 de julio de 2007, de la que se obtiene la siguiente declaración: 'cuando se reconocen los intereses por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C ., durante los dos primeros años, a contar desde la notificación de la sentencia de instancia, se adeuda, cuando se trata de compañías aseguradoras, un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50 por ciento, tipo de interés que pasa a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación. Tal solución la impone el hecho de que la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, como con reiteración viene señalando esta Sala, ya que su deber de indemnizar era incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el patrono que obró culposamente, como en la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/1980 no venía obligada al pago de intereses'.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por Luis Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº cuatro de Oviedo, revocamos dicha Resolución en el sentido de aumentar la cantidad total por la que las demandadas tienen que indemnizar al actor en 15.679Ž05 euros (siendo el total de 94.872Ž38 euros), debiendo abonar también éstas los intereses en la forma establecida en el fundamento de derecho sexto de la presente Sentencia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.