Sentencia SOCIAL Nº 2308/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2077/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2077/2018
NIG PV 01.02.4-17/003036
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0003036
SENTENCIA Nº: 2308/2018
En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la Unión Temporal de Empresas LV-RSU VITORIA contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha doce de junio de dos mil
dieciocho , dictada en los autos 734/2017, dictada en proceso sobre jubilación (RPC), y entablado por don
Vidal frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO VITORIA, el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UTE LV-RSU VITORIA S.L, compuesta por FCC S.A.
y GMSM MEDIO AMBIENTE S.A. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor D. Vidal nacido el NUM000 .1956, presta servicios para la UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, formada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A., categoría profesional de peón, antigüedad del 01.07.1996 y salario mensual según nóminas. Siendo el Convenio Colectivo aplicable el de la empresa FCC, S.A. y su personal adscrito al servicios de la limpieza publica y recogida y transporte de residuos urbanos de la ciudad de Vitoria.

Nóminas del actor que constan en folios 171 y 241 a 302 de autos.

Certificado de subrogación que consta en autos en folio 657.

Vida laboral que consta en folios 172 a 175 de autos.



SEGUNDO.- El 09 de febrero de 2017 el actor mediante escrito comunicó a la empresa la intención de acogerse a la jubilación parcial con fecha desde el 04 de mayo del 2017. Comunicación que consta en folio 176 de autos.



TERCERO.- El artículo 48 del Convenio Colectivo aplicable dispone: 'Artículo 48. Jubilación anticipada, jubilación parcial y contrato de relevo Los firmantes del presente convenio colectivo, acuerdan expresamente impulsar la figura del contrato de relevo para la jubilación parcial que se hará de conformidad a la legislación vigente en cada momento y acordando asimismo, el dotar al presente artículo de vigencia normativa. Antes de proceder a la concertación del contrato de relevo, se presentará al INSS la propuesta de jubilación parcial y se obrará cuando esté segura su concesión.

En los contratos de relevo, sin perjuicio de los requisitos establecidos con carácter general en la norma de referencia, la contratación de los trabajadores/as relevistas será de naturaleza temporal 'hasta la jubilación reglamentaria del trabajador/a que accede a la jubilación parcial' y su jornada de trabajo será la necesaria para completar la del trabajador/a que se jubila parcialmente' Desarrollo de los contratos de relevo y sustitución - Normas A) Preferencia interna A partir de la firma del presente convenio colectivo, los trabajadores/as que integran el anexo III y del resto hasta llegar al número señalado en el artículo 15 , tendrán preferencia 4 operarios/as para ocupar los puestos del personal jubilado parcialmente, realizando su jornada de lunes a viernes hasta la realización de su jornada contratada, siguiendo el orden de lista, debiendo retornar a su régimen de jornada en fines de semana y festivos cuando el jubilado parcialmente tenga que realizar su jornada anual a tiempo parcial según su calendario. El personal contratado para relevar al jubilado parcial realizará su jornada, en festivos, fines de semana y otros días a distribuir a lo largo de la semana. Esta preferencia será totalmente independiente de la regulada en el artículo 15 del presente convenio colectivo para acceder a ocupar las vacantes de los puestos a jornada completa de lunes a viernes, por bajas definitivas o de nueva creación.

En todo caso, el ejercicio de la prioridad se efectuará utilizando un modelo escrito parecido al fijado para acceder a las plazas vacantes de lunes a viernes por bajas definitivas o de nueva creación y con idéntico procedimiento al fijado en el artículo 15 de este convenio colectivo, es decir, un plazo de 5 días hábiles a contar desde que se notifique la existencia para ejercer el cambio de puesto de trabajo. Así, al trabajador/a que por lista le corresponda acceder a cubrir el puesto del jubilado parcial de lunes a viernes, se le pondrá a su disposición el puesto con las condiciones y emolumentos que por categoría corresponda y, en caso de negativa, se le ofrecerá al siguiente o siguientes de la lista la posibilidad del cambio de forma sucesiva.

Si el puesto por jubilación parcial fuera de la categoría de peón o peona y el trabajador/a preferente a tiempo parcial que por orden de lista corresponda sea conductor/a o peón-conductor/a podrá acceder al cambio de puesto, pasando a ostentar la categoría de peón o peona, tomando plena eficacia lo regulado en el artículo 23 del presente convenio colectivo.

Sí el puesto por jubilación parcial fuera de la categoría de conductor/a o peón-conductor/a será cubierto temporalmente y hasta la jubilación definitiva por los trabajadores/as con categoría de peón o peona y jornada completa de lunes a viernes por el orden preferente que tengan en la lista de promoción a conductor/a o peón- conductor/a con el examen superado según lo estipulado en el artículo 16 del presente convenio colectivo.

B) Principios generales - Voluntariedad de acogimiento a la jubilación parcial por parte de cualquier trabajador/a.

- Sustitución de cada empleado/a que se acoja a la jubilación parcial por un nuevo contrato de duración determinada y una jornada anual máxima del 75 por ciento, pudiendo efectuarse la cobertura en cualquier destino e igual o similar categoría.

C) Requisitos de acceso - Tener cumplidos la edad exigible por la normativa del Régimen General de la Seguridad Social.

- Reunir los requisitos exigidos por la legislación vigente para acceder a la jubilación.

- La jubilación parcial ha de ser de un porcentaje igual al 75 por ciento.

D) Condiciones - Solicitud y acceso del empleado/a a una jubilación parcial del 75 por ciento de su pensión total, equivalente al igual porcentaje de reducción de su jornada ordinaria.

- El trabajador/a se obliga a solicitar de forma inmediata la jubilación parcial, para ello la empresa facilitará los medios necesarios de asesoramiento y documentación que estén a su alcance y que necesite el trabajador/a ante el organismo competente.

- Novación contractual de las condiciones de trabajo pasando el empleado/a a un contrato y prestación laboral a tiempo parcial equivalente a un 25 por ciento de la jornada ordinaria.

- El trabajador/a jubilado a tiempo parcial realizara una jornada reducida equivalente a un 25 por ciento sobre la jornada anual efectiva establecida en la empresa para los trabajadores/as a tiempo completo.

- Prestación de la jornada reducida en días sucesivos a jornada completa en un mismo período anual, a pactar entre empresa y empleado/a.

- El empleado/a conservará los derechos a los beneficios sociales de carácter general como si se tratara de un empleado/a a jornada completa.

- El jubilado/a parcial tendrá derecho al disfrute de las vacaciones anuales, y demás permisos, licencias y días de jornadas reducidas establecidos por el convenio colectivo y acuerdos de empresa como si desarrollara la jornada a tiempo completo (vacaciones, proporcionales y permisos según convenio colectivo y acuerdos).

- La empresa se compromete a efectuar sólo un llamamiento al año durante el primer trimestre del mismo. Si la empresa no realiza el llamamiento en las condiciones establecidas, el trabajador/a no estará obligado a realizar dichas prestaciones laborales. No obstante, lo establecido anteriormente, el trabajador/a en el momento de solicitar la jubilación parcial deberá manifestar de forma expresa y así quedará reflejado en el contrato a tiempo parcial la forma en que prestará su trabajo durante el período de jubilación parcial hasta que acceda a la jubilación total.

- Con independencia de las posibles modificaciones legales que pudieran existir la empresa se compromete a respetar todos los acuerdos suscritos en materia de jubilación parcial hasta la edad de jubilación del trabajador/a.

E) Retribuciones - La empresa abonará al trabajador/a el salario equivalente al porcentaje de jornada (25 por ciento) con las revisiones anuales por incrementos de convenio colectivo y acuerdos de empresa, así como las derivadas de incrementos y ascensos por antigüedad o, en su caso, de procesos de consolidación de categorías.

- El empleado/a tendrá derecho a percibir las primas de jubilación voluntaria, recogidas en el artículo 47 del convenio colectivo.

- El empleado/a tendrá derecho al disfrute de una licencia retribuida al año, la cual no podrá exceder de 216,5 horas.

- La licencia a que hace referencia el apartado anterior se divide en dos partes al 50 por ciento, de las cuales, una parte abona la empresa, y la otra el trabajador/a esta última será deducida de las primas de jubilación voluntaria.

F) Jubilación total a la edad ordinaria - El empleado/a acogido a la jubilación parcial accederá a la jubilación total al cumplir la edad ordinaria de 65 años, extinguiéndose totalmente la relación laboral, efectuándose la liquidación salarial que proceda.

G) Vigencia - El plan de jubilación parcial estará vigente mientras se mantenga la actual normativa en materia de jubilación parcial vinculada a los contratos de relevo.

- En caso de que se produzcan cambios en las normas que actualmente regulan la jubilación parcial y el contrato de relevo, el presente artículo será objeto de análisis, tratamiento y posterior adecuación por parte de la comisión negociadora del presente convenio colectivo. Del mismo modo, a efectos de la subrogación del personal para los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de la contrata u otra figura jurídica que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas de la actividad del servicio de limpieza pública viaria y recogida y transporte de RSU de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, el personal en situación de jubilado parcial y con contrato de relevo será subrogado respetándosele sus derechos y obligaciones.'

CUARTO.- En los Convenio Colectivos se preveían unos protocolos complementarios a los convenios laborales del personal del servicio público de limpieza viaria y recogida de basuras de fecha 24.06.1988 y 24.05.1991 y de 20.06.2014, de homologación con los funcionarios del Ayuntamiento.

Protocolos de 1988, 1991, 2014 y acta de reunión del comité de empresa de FCC, S.A., concesionaria del contrato y alcalde de Vitoria que se contiene en autos en folios 310 a 326.



QUINTO .- Por Sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 30.12.2014 y del TSJPV de 15.09.2015 se señaló que al convenio colectivo, al igual que al contrato entre la empresa adjudicataria del servicios de limpieza y al ayuntamiento de vitoria, se trasladan las disposiciones del nuevo Protocolo Complementario de condiciones laborales con lo cual éstas últimas fueron realmente sometidas a la decisión de la Asamblea de trabajadores, con resultado favorable.

Sentencias que se encuentras en autos en folios 331 a 337 338 a 343.



SEXTO.- El INSS a 30.01.2017 comunicó que el trabajador reunía los requisitos para acceder a la jubilación parcial. Folios 164 a 167.

Dicho trabajadora aparece de alta en la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', con ccc. 01101775005, durante los periodos comprendidos entre el 01/07/2006 a 30/06/2015. Con el citado ccc consta en esta Entidad un documento, cuya copia se adjunta, presentado por el Comité de Empresa, acompañando una relación de trabajadores incorporados al plan de jubilación parcial en la que aparece el actor. El trabajador figura de alta desde el 01.07.2015 hasta la actualidad en la empresa 'FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS', con ccc 01105877903, la cual no tiene registrado ningún documento en esta Entidad.

Información del INSS que consta en autos en expediente que consta en autos en folio 122 formado por 5 páginas.

En el INSS consta la empresa FCC, S.A. como una empresa con plan de jubilación parcial. Folios 177 a 179.

SÉPTIMO.- El Comité de Empresa el 27.03.2013 al INSS facilitó el listado de trabajadores que tendrán derecho a jubilación parcial con beneficios establecidos en el Plan de Jubilación Parcial que aportan. Escrito que consta en folios 168 a 170.

OCTAVO. - La UTE demandada ha realizado hasta el 31 de diciembre de 2016, con las mismas características que el actor, contratos de jubilación parcial conforme a la lista facilitada en su día al INSS.

Folios 98 a 120.

NOVENO.- El Ayuntamiento de Vitoria está denegando las primas por jubilación parcial. Informes y resoluciones sobre la denegación que constan en autos en folios 303 a 309.

DÉCIMO. - Conciliación sin efectos que se ha realizado el 08.06.2017.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que ESTIMO la demanda presentada por D. Vidal frente a UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A., y por la cual se obliga a la empresa a llevar a cabo lo convenido en el acuerdo colectivo registrado en el INSS relativo al contrato de relevo del actor.

Debiendo el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE VITORIA estar a lo arriba dispuesto' .



TERCERO .- Frente a dicha resolución UTE LV RSU Vitoria-Gasteiz interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación, recurso que fue impugnado por el demandante, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 22 de octubre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 26 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 20 de noviembre de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La Unión Temporal de Empresas LV-RSU VITORIA formula recurso de suplicación contra la sentencia (y auto aclaratorio de la misma) que estima en lo sustancial la demanda que don Vidal formuló contra tal empleadora y otros y condena a la misma a llevar a cabo lo convenido en el acuerdo colectivo registrado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación al contrato de relevo del demandante, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el ayuntamiento de Vitoria a estar y pasar por tal declaración.

Tal UTE, que está compuesta por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y GMSM Medio Ambiente, S.A. pretende que se revoque tal sentencia y que se le absuelva, según se deduce de leer su escrito de formalización del recurso.

El mismo contiene once motivos de impugnación, de los que los dos primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros nueve, por la de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado por el citado demandante, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos once motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas del recurso a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- En este motivo, la recurrente reproduce la excepción de inadecuación de procedimiento, que ya planteó en juicio y se rechaza en la sentencia recurrida.

Aduce que se ha infringido el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y que se le ha generado indefensión al no apreciarse la excepción.

Sustancialmente, entiende que lo que se pretende con la demanda es el reconocimiento de un derecho, derecho que sostiene que no se encuentra regulado en convenio colectivo alguno, sino añadido por los representantes de los trabajadores en un supuesto acuerdo colectivo de fecha 27 de marzo de 2013 que se presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuando entonces la empleadora no era la actual UTE, sino FCC, siendo que tal acuerdo no lleva la firma de esa empresa.

2.- Entendemos que el argumento se relaciona con la idea de falta de acción, más que con la de inadecuación de procedimiento, puesto que en el motivo no se sostiene que el procedimiento utilizado no sea el correcto, ni se indica en el propio recurso cuá sea el correcto, como argumenta la impugnante, sino que se viene a decir que el demandante no tiene tal derecho, pues se basa en un simple documento que no puede vincular a la recurrente por las razones que expone.

3.- Empero, tampoco cabe asumir esta idea pues la Unión Temporal de Empresas, como tal, no tiene personalidad jurídica, sino que las dos sociedades que la componen asumen sus obligaciones de forma solidaria, siendo precisamente Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. una de las dos sociedades que la constituyen.

Y esa sociedad es la misma sociedad que pactó el convenio colectivo, años 2014 a 2016, de esa empresa y el personal de la misma adscrito a los servicios de limpieza, pública y recogida y transporte de residuos sólidos urbanos de Ciudad de Vitoria-Gasteiz, publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava de fecha 10 de diciembre de 2014 y sobre cuyo artículo 48 plantea el demandante su reclamación, no en base al documento indicado en el hecho probado séptimo de la sentencia, como se arguye en el recurso.

Por otra parte, lo que en el recurso se dice que es un acuerdo colectivo, en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida es calificado como listado de trabajadores con derecho a jubilación parcial, con los beneficios establecidos en el plan de jubilación adjunto.

El recurrente no pretende en todo el recurso la modificación de tal hecho probado y por ende, del examen de tal documento (folios 168 a 170 de autos) se aprecia que se trata de una comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social indicando los términos del artículo 48 del convenio colectivo entonces vigente (BOTHA de 22 de octubre de 2012), los de la normativa en vigor entonces y la conclusión de que los trabajadores tienen derecho a acogerse a la jubilación parcial con celebración simultánea de contrato de relevo, en consecuencia de lo anterior, indicando el correspondiente listado. Luego volveremos sobre el mismo.

4.- Además de todo lo anterior, se oponen también a la admisión del motivo razones puramente formales.

En efecto ,planteado el motivo por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , debiera pedirse la nulidad de actuaciones en el escrito de formalización del recurso, lo que no se hace, aparte de que nulidad impone siempre que el defecto procesal haya generado indefensión a la recurrente, como dispone literalmente tal precepto y el instituto de la indefensión es sólo citado por la recurrente en el encabezamiento de este motivo, pero no desarrolla en forma alguna la forma o razón por la que entiende que se le genera indefensión.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- Nuevamente se aduce indefensión y se citan los artículos 24, punto 1 y 120, punto 3 de la Constitución , 11 y 248, punto 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) para aducir que en la sentencia no se explica el porqué de la absolución del ayuntamiento demandado.

2.- En lo formal, el argumento debe rechazarse, remitiéndonos a lo dicho en el punto 4 del fundamento de derecho anterior. Concurren las mismas deficiencias.

3.- Pero es que en la sentencia no se absuelve al ayuntamiento indicado, sino que se le condena a estar y pasar por el fallo. El motivo decae en función de ello.

4.- Por encima de todo ello, comentamos lo que se argumenta.

Indica la recurrente que dicho ayuntamiento no es empresario del demandante, sino que existe un acuerdo de homologación de condiciones que suscribió el mismo con el empleador.

Y es cierto que así se indica en el hecho probado cuarto. Pero de ello no se infiere que el demandante tenga condición funcionarial o sea empleado laboral del ayuntamiento de Gasteiz. El demandante es empleado de aquella UTE, compuesta por dos personas jurídicas.

Por tanto, el tal ayuntamiento no puede suscribir el contrato a tiempo parcial necesario para la jubilación a tiempo parcial del demandante ni realizar el contrato de relevo correspondiente, pues no es su empleador.

Por ello, el Juez fija la condena de la UTE, por ser la empresaria del demandante; ahora bien, pudiendo afectar ello al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y al ayuntamiento, también traídos al proceso, se les condena a estar y pasar.

Vemos, pues, que son varias las razones que imponen la desestimación del este motivo.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

1.- En este caso, la recurrente no cita precepto legal alguno, sino que cita varias sentencias relacionadas con la legitimación 'ad procesum' y afirma que tal ayuntamiento interviene en las relaciones laborales del personal dela UTE pues firmó un protocolo y un acta de actualización de protocolos, estimándose entonces la legitimación pasiva del tal ayuntamiento.

2.- Ciertamente, de esos protocolos y acuerdo da noticia la sentencia ¿hecho probado cuarto y quinto de la misma- pero nos hemos de remitir a lo dicho en los dos últimos puntos del motivo anterior: ni el ayuntamiento ha sido absuelto, sino condenado, ni el mismo puede realizar aquellos contratos que se reclaman, puesto que no es el empleador.

El motivo debe desestimarse.



QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

1.- En este motivo se aduce la infracción del artículo 7 del convenio colectivo indicado en el punto 3 del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, afirmando que debiera haberse acudido al trámite previo de sometimiento a la comisión mixta paritaria antes de presentar la demanda, se supone que como trámite preprocesal previo y obligatorio.

2.- Tal precepto ha de ser interpretado de forma integrada con el artículo 6 del propio convenio colectivo y el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

En consecuencia, se ha de entender que, aunque use la expresión de 'todas' para aludir a las discrepancias habidas en el artículo 7, esas 'todas' se ha de entenderse que ha de ser discrepancias entre las partes que pactan el convenio; es decir: que su intervención es necesaria para las controversias colectivas.

Para las de índole individual, entendemos que así debiera haberse manifestado expresamente aludiendo a las individuales el propio convenio ( artículo 91, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores ).

Desestimamos el motivo.



SEXTO.- Quinto motivo de impugnación.

1.- En este caso se defiende que debió intervenir la comisión negociadora del convenio colectivo, puesto que hubo cambios en la jubilación parcial con el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo y por tanto, entiende que debiera producirse esa reunión, entendiendo que así lo impone el artículo 48, punto g de aquel convenio colectivo del año 2014.

2.-Tal punto del convenio colectivo se relaciona con la normativa vigente al tiempo de entrada en vigor del mismo, como se deduce de la lectura de los dos párrafos que integran el punto g del indicado artículo 48.

Pues bien, ya se ha dicho cuál es la fecha de publicación: la del acuerdo de la mesa negociadora del convenio colectivo es la de 15 de octubre de 2014 (antecedentes de la resolución que aprueba la publicación del convenio colectivo) y su entrada en vigor es desde su firma (artículo 2).

Todas esas fechas son posteriores a ese Decreto Ley del año 2013 que indica la parte recurrente y por tanto, no era necesaria tal intervención.

3.- Por otra parte, no se entiende que la empresa considere ahora que procede esa actuación, cuando consta que hasta diciembre de 2016 ha realizado contratos para la jubilación parcial con trabajadores en las mismas condiciones que el demandante, conforme el listado indicado en el hecho probado séptimo, tal y como explica el inimpugnado hecho probado octavo de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO. Sexto motivo de impugnación.

1.- En este caso, la recurrente considera que procedía una reunión a tres bandas (empresa, representantes de los trabajadores y alcalde de Vitoria) por consecuencia del acuerdo de fecha 20 de junio de 2014, pues allí se fijó el compromiso de interpretar de manera conjunta cualquier otra circunstancia futura que pudiera dar lugar a diferencias en su aplicación.

2.- Nos remitimos a lo dicho en el punto 3 del fundamento de derecho anterior y también que el compromiso era de las partes que suscribieron el acuerdo, no imponiendo el mismo que debiera realizarse aquella reunión conjunta por el simple hecho de que la empresa niegue ese derecho a un concreto trabajador, como es el caso.

3.- Además, el demandante no hace depender su derecho de ese acuerdo, sino que entiende que el mismo surge del artículo 48 del indicado convenio colectivo, que ya hemos explicado que entendemos que no impone trámite previo semejante o alguno parecido.

OCTAVO. Séptimo motivo de impugnación.

1.- Con cita de los protocolos complementarios de 20 de junio de 2014 y del acta de tal fecha y afirmando que el Tribunal Supremo no admite la jubilación parcial de los funcionarios, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2010 (recurso 3046/2009 ), considera la recurrente que el demandante no tiene el derecho que pretende, pues si existe pacto de homologación con los funcionarios, si éstos no pueden acceder a la jubilación parcial, tampoco el demandante, que no puede pretender esa homologación para lo que le conviene y rechazarla para lo que no le conviene.

2.- La sentencia que se cita ya indica la condición voluntaria de la opción de jubilación parcial para las dos partes del contrato de trabajo, pero admite la posibilidad de que un trabajador tenga ese derecho a la jubilación parcial, si le interesa, si se dispone como obligación del empresario prevista en el convenio colectivo aplicable asumir las peticiones formuladas, aparte de que expresamente lo admite para el trabajador empleado de la Administración Pública, debiendo de matizarse que, además, el Estatuto Básico del Empleado Público no excluye expresa y totalmente la jubilación parcial de funcionarios, sino que la jubilación voluntaria en general queda condicionada a los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable (artículo 67, punto 2 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 572015, de 30 de octubre).

3.- Por encima de aquellos pactos y acuerdo, el demandante reclama un derecho que entiende que consagra el artículo 48 del convenio colectivo y tal convenio colectivo es de preferente aplicación como fuente del derecho laboral a la relación laboral que une a recurrente y demandante ( artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ) sin que, frente a ello pueda valer esa argumentación sobre un eventual espigueo en el uso del acuerdo de homologación, pues el derecho no dimana de ese acuerdo, sino del convenio colectivo que se suscribió, sin que, por ello, ese acuerdo pueda prevalecer nunca sobre el convenio.

4.- Además de ello, no se explica entonces porqué la empresa ha reconocido otras jubilaciones parciales hasta diciembre de 2016.

NOVENO. Octavo motivo de impugnación.

1.- En este caso se aduce la infracción de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, para señalar que la comunicación de 27 de marzo de 2013 que se presentó en el Instituto Nacional de la Seguridad Social es nula, además que no la suscribió la empresa, que la UTE no se acogió a la legislación vigente en materia de jubilación parcial a 31 de diciembre de 2012, sino a la regulación actual en esta materia, que, siendo dicha comunicación ilegal no puede producir efectos y que no se puede mantener la igualdad en la ilegalidad, citando el artículo 14 de la Constitución , siendo que, por ello, no se puede dar valor a otros casos de trabajadores de la empresa que, en el mismo caso del actor, se les ha reconocido el derecho a jubilarse parcialmente.

2.- Aquella comunicación se presentó en su día por quien estaba legitimado al efecto, pues no era necesario que lo presentase la empresa, bastando con que lo presenten los representantes de los trabajadores, en base a las previsiones contenidas en el artículo 4 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre , de desarrollo de las disposiciones contenidas en materia de prestaciones por aquella Ley 27/2011, luego modificado por la disposición final quinta del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, dando lugar a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la resolución de 20 de marzo de 2014, de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se aprueba la relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa o decisiones adoptadas en procedimientos concursales en los que resulten de aplicación la previsiones de aquella disposición final vigésimo segunda, publicación cuya copia consta al folio 179 de autos.

Y si se presentó fue porque había un plan de jubilación entonces, el previsto en el artículo 48 del convenio colectivo vigente a la fecha de la presentación (el anterior al hoy vigente), siendo que aquella redacción original de esa disposición final duodécima de la Ley 27/2011 se contiene en la disposición transitoria cuarta de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y no consta que esa comunicación ni aquel registro hayan sido declarados nulos, sin que consideremos que, dado su contenido, se pueda reputar nula la misma, pues ya se ha dicho que el convenio colectivo tiene vigencia, existe en el mismo aquel plan y se presentó el mismo por quien estaba legitimado y se registró y publicó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Recordar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó al trabajador que reunía los requisitos para acceder a la jubilación parcial, según expresa el inimpugnado hecho probado sexto de la sentencia ¿modificado por el auto de aclaración de sentencia-.

Por tanto, no apreciamos ilegalidad alguna y en consecuencia, resulta superfluo hablar de nada relativo a si cabe considerar existente un supuesto derecho fundamental a la igualdad en la ilegalidad, pues se parte de que el caso del actor es un caso de derecho legal a acceder a la jubilación parcial. Es en este sólo punto donde la parte pretende dar explicación al dato cierto de que si que ha facilitado la jubilación parcial de varios compañeros del demandante, tal y como se asume en la sentencia recurrida, a la vista de la prueba documental obrante en autos.

DÉCIMO.- Noveno motivo de impugnación.

1.- En este caso, se aduce que se ha infringido el artículo 48 del convenio colectivo vigente, afirmando que el demandante no tenía segura su jubilación parcial por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como exige tal precepto.

2.- Ello choca con lo dicho en el inimpugnado hecho probado sexto de la sentencia, una vez acreditado ya la antigüedad de seis años y considerada la subrogación empresarial que determina la antigüedad del año 1996 expuesta en el también inimpugnado hecho probado primero de la sentencia recurrida, debiendo recordarse que una de las dos componentes de la UTE es precisamente FCC, S.A., que era la empresa para quien el demandante ha venido trabajando hasta que la UTE ha asumido su contrato, UTE que ya se ha dicho que como tal, no tiene personalidad jurídica distinta de la de sus componentes.

UNDÉCIMO. Décimo motivo de impugnación.

1.- Se aduce la infracción del artículo 48, punto 1 del convenio colectivo vigente y del artículo 12, puntos 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 6, punto 4 del Código Civil , para volver a insistir en la ilegalidad de aquella comunicación narrada en el séptimo hecho probado de la sentencia recurrida, afirmando que ni la normativa anterior ni la presente permiten imponer el derecho a la jubilación parcial a la subrogada.

2.- Nos remitimos a lo dicho en el octavo y noveno fundamentos de derecho, donde ya se explica que la norma si que permite que, vía convenio colectivo, se fije ese derecho y que, además, no apreciamos nulidad alguna en aquella comunicación de 27 de marzo de 2013, siendo temas ya estudiados y sin que el hecho de que la representación de los trabajadores quiera renegociar ese artículo del convenio o un nuevo convenio sea elemento obstativo a la vigencia del actual, dado lo dispuesto en su artículo 2.

DECIMO

SEGUNDO. Undécimo motivo de impugnación.

1.- En este caso, se aduce la infracción del artículo 215, punto 2, letra b de la Ley General de la Seguridad Social para sostener que el demandante no tiene la antigüedad en la empresa de seis años que impone la norma, sosteniendo que, entre empresas ha mediado una subrogación convencional y que en la nueva no lleva esa antigüedad.

2. ¿Nos remitimos a lo dicho en el décimo motivo de impugnación. Partimos de que se da esa antigüedad.

DECIMO

TERCERO. Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar ochocientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , debiendo acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor D. Vidal nacido el NUM000 .1956, presta servicios para la UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, formada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A., categoría profesional de peón, antigüedad del 01.07.1996 y salario mensual según nóminas. Siendo el Convenio Colectivo aplicable el de la empresa FCC, S.A. y su personal adscrito al servicios de la limpieza publica y recogida y transporte de residuos urbanos de la ciudad de Vitoria.

Nóminas del actor que constan en folios 171 y 241 a 302 de autos.

Certificado de subrogación que consta en autos en folio 657.

Vida laboral que consta en folios 172 a 175 de autos.



SEGUNDO.- El 09 de febrero de 2017 el actor mediante escrito comunicó a la empresa la intención de acogerse a la jubilación parcial con fecha desde el 04 de mayo del 2017. Comunicación que consta en folio 176 de autos.



TERCERO.- El artículo 48 del Convenio Colectivo aplicable dispone: 'Artículo 48. Jubilación anticipada, jubilación parcial y contrato de relevo Los firmantes del presente convenio colectivo, acuerdan expresamente impulsar la figura del contrato de relevo para la jubilación parcial que se hará de conformidad a la legislación vigente en cada momento y acordando asimismo, el dotar al presente artículo de vigencia normativa. Antes de proceder a la concertación del contrato de relevo, se presentará al INSS la propuesta de jubilación parcial y se obrará cuando esté segura su concesión.

En los contratos de relevo, sin perjuicio de los requisitos establecidos con carácter general en la norma de referencia, la contratación de los trabajadores/as relevistas será de naturaleza temporal 'hasta la jubilación reglamentaria del trabajador/a que accede a la jubilación parcial' y su jornada de trabajo será la necesaria para completar la del trabajador/a que se jubila parcialmente' Desarrollo de los contratos de relevo y sustitución - Normas A) Preferencia interna A partir de la firma del presente convenio colectivo, los trabajadores/as que integran el anexo III y del resto hasta llegar al número señalado en el artículo 15 , tendrán preferencia 4 operarios/as para ocupar los puestos del personal jubilado parcialmente, realizando su jornada de lunes a viernes hasta la realización de su jornada contratada, siguiendo el orden de lista, debiendo retornar a su régimen de jornada en fines de semana y festivos cuando el jubilado parcialmente tenga que realizar su jornada anual a tiempo parcial según su calendario. El personal contratado para relevar al jubilado parcial realizará su jornada, en festivos, fines de semana y otros días a distribuir a lo largo de la semana. Esta preferencia será totalmente independiente de la regulada en el artículo 15 del presente convenio colectivo para acceder a ocupar las vacantes de los puestos a jornada completa de lunes a viernes, por bajas definitivas o de nueva creación.

En todo caso, el ejercicio de la prioridad se efectuará utilizando un modelo escrito parecido al fijado para acceder a las plazas vacantes de lunes a viernes por bajas definitivas o de nueva creación y con idéntico procedimiento al fijado en el artículo 15 de este convenio colectivo, es decir, un plazo de 5 días hábiles a contar desde que se notifique la existencia para ejercer el cambio de puesto de trabajo. Así, al trabajador/a que por lista le corresponda acceder a cubrir el puesto del jubilado parcial de lunes a viernes, se le pondrá a su disposición el puesto con las condiciones y emolumentos que por categoría corresponda y, en caso de negativa, se le ofrecerá al siguiente o siguientes de la lista la posibilidad del cambio de forma sucesiva.

Si el puesto por jubilación parcial fuera de la categoría de peón o peona y el trabajador/a preferente a tiempo parcial que por orden de lista corresponda sea conductor/a o peón-conductor/a podrá acceder al cambio de puesto, pasando a ostentar la categoría de peón o peona, tomando plena eficacia lo regulado en el artículo 23 del presente convenio colectivo.

Sí el puesto por jubilación parcial fuera de la categoría de conductor/a o peón-conductor/a será cubierto temporalmente y hasta la jubilación definitiva por los trabajadores/as con categoría de peón o peona y jornada completa de lunes a viernes por el orden preferente que tengan en la lista de promoción a conductor/a o peón- conductor/a con el examen superado según lo estipulado en el artículo 16 del presente convenio colectivo.

B) Principios generales - Voluntariedad de acogimiento a la jubilación parcial por parte de cualquier trabajador/a.

- Sustitución de cada empleado/a que se acoja a la jubilación parcial por un nuevo contrato de duración determinada y una jornada anual máxima del 75 por ciento, pudiendo efectuarse la cobertura en cualquier destino e igual o similar categoría.

C) Requisitos de acceso - Tener cumplidos la edad exigible por la normativa del Régimen General de la Seguridad Social.

- Reunir los requisitos exigidos por la legislación vigente para acceder a la jubilación.

- La jubilación parcial ha de ser de un porcentaje igual al 75 por ciento.

D) Condiciones - Solicitud y acceso del empleado/a a una jubilación parcial del 75 por ciento de su pensión total, equivalente al igual porcentaje de reducción de su jornada ordinaria.

- El trabajador/a se obliga a solicitar de forma inmediata la jubilación parcial, para ello la empresa facilitará los medios necesarios de asesoramiento y documentación que estén a su alcance y que necesite el trabajador/a ante el organismo competente.

- Novación contractual de las condiciones de trabajo pasando el empleado/a a un contrato y prestación laboral a tiempo parcial equivalente a un 25 por ciento de la jornada ordinaria.

- El trabajador/a jubilado a tiempo parcial realizara una jornada reducida equivalente a un 25 por ciento sobre la jornada anual efectiva establecida en la empresa para los trabajadores/as a tiempo completo.

- Prestación de la jornada reducida en días sucesivos a jornada completa en un mismo período anual, a pactar entre empresa y empleado/a.

- El empleado/a conservará los derechos a los beneficios sociales de carácter general como si se tratara de un empleado/a a jornada completa.

- El jubilado/a parcial tendrá derecho al disfrute de las vacaciones anuales, y demás permisos, licencias y días de jornadas reducidas establecidos por el convenio colectivo y acuerdos de empresa como si desarrollara la jornada a tiempo completo (vacaciones, proporcionales y permisos según convenio colectivo y acuerdos).

- La empresa se compromete a efectuar sólo un llamamiento al año durante el primer trimestre del mismo. Si la empresa no realiza el llamamiento en las condiciones establecidas, el trabajador/a no estará obligado a realizar dichas prestaciones laborales. No obstante, lo establecido anteriormente, el trabajador/a en el momento de solicitar la jubilación parcial deberá manifestar de forma expresa y así quedará reflejado en el contrato a tiempo parcial la forma en que prestará su trabajo durante el período de jubilación parcial hasta que acceda a la jubilación total.

- Con independencia de las posibles modificaciones legales que pudieran existir la empresa se compromete a respetar todos los acuerdos suscritos en materia de jubilación parcial hasta la edad de jubilación del trabajador/a.

E) Retribuciones - La empresa abonará al trabajador/a el salario equivalente al porcentaje de jornada (25 por ciento) con las revisiones anuales por incrementos de convenio colectivo y acuerdos de empresa, así como las derivadas de incrementos y ascensos por antigüedad o, en su caso, de procesos de consolidación de categorías.

- El empleado/a tendrá derecho a percibir las primas de jubilación voluntaria, recogidas en el artículo 47 del convenio colectivo.

- El empleado/a tendrá derecho al disfrute de una licencia retribuida al año, la cual no podrá exceder de 216,5 horas.

- La licencia a que hace referencia el apartado anterior se divide en dos partes al 50 por ciento, de las cuales, una parte abona la empresa, y la otra el trabajador/a esta última será deducida de las primas de jubilación voluntaria.

F) Jubilación total a la edad ordinaria - El empleado/a acogido a la jubilación parcial accederá a la jubilación total al cumplir la edad ordinaria de 65 años, extinguiéndose totalmente la relación laboral, efectuándose la liquidación salarial que proceda.

G) Vigencia - El plan de jubilación parcial estará vigente mientras se mantenga la actual normativa en materia de jubilación parcial vinculada a los contratos de relevo.

- En caso de que se produzcan cambios en las normas que actualmente regulan la jubilación parcial y el contrato de relevo, el presente artículo será objeto de análisis, tratamiento y posterior adecuación por parte de la comisión negociadora del presente convenio colectivo. Del mismo modo, a efectos de la subrogación del personal para los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de la contrata u otra figura jurídica que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas de la actividad del servicio de limpieza pública viaria y recogida y transporte de RSU de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, el personal en situación de jubilado parcial y con contrato de relevo será subrogado respetándosele sus derechos y obligaciones.'

CUARTO.- En los Convenio Colectivos se preveían unos protocolos complementarios a los convenios laborales del personal del servicio público de limpieza viaria y recogida de basuras de fecha 24.06.1988 y 24.05.1991 y de 20.06.2014, de homologación con los funcionarios del Ayuntamiento.

Protocolos de 1988, 1991, 2014 y acta de reunión del comité de empresa de FCC, S.A., concesionaria del contrato y alcalde de Vitoria que se contiene en autos en folios 310 a 326.



QUINTO .- Por Sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 30.12.2014 y del TSJPV de 15.09.2015 se señaló que al convenio colectivo, al igual que al contrato entre la empresa adjudicataria del servicios de limpieza y al ayuntamiento de vitoria, se trasladan las disposiciones del nuevo Protocolo Complementario de condiciones laborales con lo cual éstas últimas fueron realmente sometidas a la decisión de la Asamblea de trabajadores, con resultado favorable.

Sentencias que se encuentras en autos en folios 331 a 337 338 a 343.



SEXTO.- El INSS a 30.01.2017 comunicó que el trabajador reunía los requisitos para acceder a la jubilación parcial. Folios 164 a 167.

Dicho trabajadora aparece de alta en la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', con ccc. 01101775005, durante los periodos comprendidos entre el 01/07/2006 a 30/06/2015. Con el citado ccc consta en esta Entidad un documento, cuya copia se adjunta, presentado por el Comité de Empresa, acompañando una relación de trabajadores incorporados al plan de jubilación parcial en la que aparece el actor. El trabajador figura de alta desde el 01.07.2015 hasta la actualidad en la empresa 'FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS', con ccc 01105877903, la cual no tiene registrado ningún documento en esta Entidad.

Información del INSS que consta en autos en expediente que consta en autos en folio 122 formado por 5 páginas.

En el INSS consta la empresa FCC, S.A. como una empresa con plan de jubilación parcial. Folios 177 a 179.

SÉPTIMO.- El Comité de Empresa el 27.03.2013 al INSS facilitó el listado de trabajadores que tendrán derecho a jubilación parcial con beneficios establecidos en el Plan de Jubilación Parcial que aportan. Escrito que consta en folios 168 a 170.

OCTAVO. - La UTE demandada ha realizado hasta el 31 de diciembre de 2016, con las mismas características que el actor, contratos de jubilación parcial conforme a la lista facilitada en su día al INSS.

Folios 98 a 120.

NOVENO.- El Ayuntamiento de Vitoria está denegando las primas por jubilación parcial. Informes y resoluciones sobre la denegación que constan en autos en folios 303 a 309.

DÉCIMO. - Conciliación sin efectos que se ha realizado el 08.06.2017.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que ESTIMO la demanda presentada por D. Vidal frente a UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A., y por la cual se obliga a la empresa a llevar a cabo lo convenido en el acuerdo colectivo registrado en el INSS relativo al contrato de relevo del actor.

Debiendo el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE VITORIA estar a lo arriba dispuesto' .



TERCERO .- Frente a dicha resolución UTE LV RSU Vitoria-Gasteiz interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación, recurso que fue impugnado por el demandante, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 22 de octubre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 26 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 20 de noviembre de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Unión Temporal de Empresas LV-RSU VITORIA formula recurso de suplicación contra la sentencia (y auto aclaratorio de la misma) que estima en lo sustancial la demanda que don Vidal formuló contra tal empleadora y otros y condena a la misma a llevar a cabo lo convenido en el acuerdo colectivo registrado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación al contrato de relevo del demandante, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el ayuntamiento de Vitoria a estar y pasar por tal declaración.

Tal UTE, que está compuesta por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y GMSM Medio Ambiente, S.A. pretende que se revoque tal sentencia y que se le absuelva, según se deduce de leer su escrito de formalización del recurso.

El mismo contiene once motivos de impugnación, de los que los dos primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros nueve, por la de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado por el citado demandante, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos once motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas del recurso a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- En este motivo, la recurrente reproduce la excepción de inadecuación de procedimiento, que ya planteó en juicio y se rechaza en la sentencia recurrida.

Aduce que se ha infringido el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y que se le ha generado indefensión al no apreciarse la excepción.

Sustancialmente, entiende que lo que se pretende con la demanda es el reconocimiento de un derecho, derecho que sostiene que no se encuentra regulado en convenio colectivo alguno, sino añadido por los representantes de los trabajadores en un supuesto acuerdo colectivo de fecha 27 de marzo de 2013 que se presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuando entonces la empleadora no era la actual UTE, sino FCC, siendo que tal acuerdo no lleva la firma de esa empresa.

2.- Entendemos que el argumento se relaciona con la idea de falta de acción, más que con la de inadecuación de procedimiento, puesto que en el motivo no se sostiene que el procedimiento utilizado no sea el correcto, ni se indica en el propio recurso cuá sea el correcto, como argumenta la impugnante, sino que se viene a decir que el demandante no tiene tal derecho, pues se basa en un simple documento que no puede vincular a la recurrente por las razones que expone.

3.- Empero, tampoco cabe asumir esta idea pues la Unión Temporal de Empresas, como tal, no tiene personalidad jurídica, sino que las dos sociedades que la componen asumen sus obligaciones de forma solidaria, siendo precisamente Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. una de las dos sociedades que la constituyen.

Y esa sociedad es la misma sociedad que pactó el convenio colectivo, años 2014 a 2016, de esa empresa y el personal de la misma adscrito a los servicios de limpieza, pública y recogida y transporte de residuos sólidos urbanos de Ciudad de Vitoria-Gasteiz, publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava de fecha 10 de diciembre de 2014 y sobre cuyo artículo 48 plantea el demandante su reclamación, no en base al documento indicado en el hecho probado séptimo de la sentencia, como se arguye en el recurso.

Por otra parte, lo que en el recurso se dice que es un acuerdo colectivo, en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida es calificado como listado de trabajadores con derecho a jubilación parcial, con los beneficios establecidos en el plan de jubilación adjunto.

El recurrente no pretende en todo el recurso la modificación de tal hecho probado y por ende, del examen de tal documento (folios 168 a 170 de autos) se aprecia que se trata de una comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social indicando los términos del artículo 48 del convenio colectivo entonces vigente (BOTHA de 22 de octubre de 2012), los de la normativa en vigor entonces y la conclusión de que los trabajadores tienen derecho a acogerse a la jubilación parcial con celebración simultánea de contrato de relevo, en consecuencia de lo anterior, indicando el correspondiente listado. Luego volveremos sobre el mismo.

4.- Además de todo lo anterior, se oponen también a la admisión del motivo razones puramente formales.

En efecto ,planteado el motivo por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , debiera pedirse la nulidad de actuaciones en el escrito de formalización del recurso, lo que no se hace, aparte de que nulidad impone siempre que el defecto procesal haya generado indefensión a la recurrente, como dispone literalmente tal precepto y el instituto de la indefensión es sólo citado por la recurrente en el encabezamiento de este motivo, pero no desarrolla en forma alguna la forma o razón por la que entiende que se le genera indefensión.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- Nuevamente se aduce indefensión y se citan los artículos 24, punto 1 y 120, punto 3 de la Constitución , 11 y 248, punto 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) para aducir que en la sentencia no se explica el porqué de la absolución del ayuntamiento demandado.

2.- En lo formal, el argumento debe rechazarse, remitiéndonos a lo dicho en el punto 4 del fundamento de derecho anterior. Concurren las mismas deficiencias.

3.- Pero es que en la sentencia no se absuelve al ayuntamiento indicado, sino que se le condena a estar y pasar por el fallo. El motivo decae en función de ello.

4.- Por encima de todo ello, comentamos lo que se argumenta.

Indica la recurrente que dicho ayuntamiento no es empresario del demandante, sino que existe un acuerdo de homologación de condiciones que suscribió el mismo con el empleador.

Y es cierto que así se indica en el hecho probado cuarto. Pero de ello no se infiere que el demandante tenga condición funcionarial o sea empleado laboral del ayuntamiento de Gasteiz. El demandante es empleado de aquella UTE, compuesta por dos personas jurídicas.

Por tanto, el tal ayuntamiento no puede suscribir el contrato a tiempo parcial necesario para la jubilación a tiempo parcial del demandante ni realizar el contrato de relevo correspondiente, pues no es su empleador.

Por ello, el Juez fija la condena de la UTE, por ser la empresaria del demandante; ahora bien, pudiendo afectar ello al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y al ayuntamiento, también traídos al proceso, se les condena a estar y pasar.

Vemos, pues, que son varias las razones que imponen la desestimación del este motivo.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

1.- En este caso, la recurrente no cita precepto legal alguno, sino que cita varias sentencias relacionadas con la legitimación 'ad procesum' y afirma que tal ayuntamiento interviene en las relaciones laborales del personal dela UTE pues firmó un protocolo y un acta de actualización de protocolos, estimándose entonces la legitimación pasiva del tal ayuntamiento.

2.- Ciertamente, de esos protocolos y acuerdo da noticia la sentencia ¿hecho probado cuarto y quinto de la misma- pero nos hemos de remitir a lo dicho en los dos últimos puntos del motivo anterior: ni el ayuntamiento ha sido absuelto, sino condenado, ni el mismo puede realizar aquellos contratos que se reclaman, puesto que no es el empleador.

El motivo debe desestimarse.



QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

1.- En este motivo se aduce la infracción del artículo 7 del convenio colectivo indicado en el punto 3 del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, afirmando que debiera haberse acudido al trámite previo de sometimiento a la comisión mixta paritaria antes de presentar la demanda, se supone que como trámite preprocesal previo y obligatorio.

2.- Tal precepto ha de ser interpretado de forma integrada con el artículo 6 del propio convenio colectivo y el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

En consecuencia, se ha de entender que, aunque use la expresión de 'todas' para aludir a las discrepancias habidas en el artículo 7, esas 'todas' se ha de entenderse que ha de ser discrepancias entre las partes que pactan el convenio; es decir: que su intervención es necesaria para las controversias colectivas.

Para las de índole individual, entendemos que así debiera haberse manifestado expresamente aludiendo a las individuales el propio convenio ( artículo 91, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores ).

Desestimamos el motivo.



SEXTO.- Quinto motivo de impugnación.

1.- En este caso se defiende que debió intervenir la comisión negociadora del convenio colectivo, puesto que hubo cambios en la jubilación parcial con el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo y por tanto, entiende que debiera producirse esa reunión, entendiendo que así lo impone el artículo 48, punto g de aquel convenio colectivo del año 2014.

2.-Tal punto del convenio colectivo se relaciona con la normativa vigente al tiempo de entrada en vigor del mismo, como se deduce de la lectura de los dos párrafos que integran el punto g del indicado artículo 48.

Pues bien, ya se ha dicho cuál es la fecha de publicación: la del acuerdo de la mesa negociadora del convenio colectivo es la de 15 de octubre de 2014 (antecedentes de la resolución que aprueba la publicación del convenio colectivo) y su entrada en vigor es desde su firma (artículo 2).

Todas esas fechas son posteriores a ese Decreto Ley del año 2013 que indica la parte recurrente y por tanto, no era necesaria tal intervención.

3.- Por otra parte, no se entiende que la empresa considere ahora que procede esa actuación, cuando consta que hasta diciembre de 2016 ha realizado contratos para la jubilación parcial con trabajadores en las mismas condiciones que el demandante, conforme el listado indicado en el hecho probado séptimo, tal y como explica el inimpugnado hecho probado octavo de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO. Sexto motivo de impugnación.

1.- En este caso, la recurrente considera que procedía una reunión a tres bandas (empresa, representantes de los trabajadores y alcalde de Vitoria) por consecuencia del acuerdo de fecha 20 de junio de 2014, pues allí se fijó el compromiso de interpretar de manera conjunta cualquier otra circunstancia futura que pudiera dar lugar a diferencias en su aplicación.

2.- Nos remitimos a lo dicho en el punto 3 del fundamento de derecho anterior y también que el compromiso era de las partes que suscribieron el acuerdo, no imponiendo el mismo que debiera realizarse aquella reunión conjunta por el simple hecho de que la empresa niegue ese derecho a un concreto trabajador, como es el caso.

3.- Además, el demandante no hace depender su derecho de ese acuerdo, sino que entiende que el mismo surge del artículo 48 del indicado convenio colectivo, que ya hemos explicado que entendemos que no impone trámite previo semejante o alguno parecido.

OCTAVO. Séptimo motivo de impugnación.

1.- Con cita de los protocolos complementarios de 20 de junio de 2014 y del acta de tal fecha y afirmando que el Tribunal Supremo no admite la jubilación parcial de los funcionarios, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2010 (recurso 3046/2009 ), considera la recurrente que el demandante no tiene el derecho que pretende, pues si existe pacto de homologación con los funcionarios, si éstos no pueden acceder a la jubilación parcial, tampoco el demandante, que no puede pretender esa homologación para lo que le conviene y rechazarla para lo que no le conviene.

2.- La sentencia que se cita ya indica la condición voluntaria de la opción de jubilación parcial para las dos partes del contrato de trabajo, pero admite la posibilidad de que un trabajador tenga ese derecho a la jubilación parcial, si le interesa, si se dispone como obligación del empresario prevista en el convenio colectivo aplicable asumir las peticiones formuladas, aparte de que expresamente lo admite para el trabajador empleado de la Administración Pública, debiendo de matizarse que, además, el Estatuto Básico del Empleado Público no excluye expresa y totalmente la jubilación parcial de funcionarios, sino que la jubilación voluntaria en general queda condicionada a los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable (artículo 67, punto 2 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 572015, de 30 de octubre).

3.- Por encima de aquellos pactos y acuerdo, el demandante reclama un derecho que entiende que consagra el artículo 48 del convenio colectivo y tal convenio colectivo es de preferente aplicación como fuente del derecho laboral a la relación laboral que une a recurrente y demandante ( artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ) sin que, frente a ello pueda valer esa argumentación sobre un eventual espigueo en el uso del acuerdo de homologación, pues el derecho no dimana de ese acuerdo, sino del convenio colectivo que se suscribió, sin que, por ello, ese acuerdo pueda prevalecer nunca sobre el convenio.

4.- Además de ello, no se explica entonces porqué la empresa ha reconocido otras jubilaciones parciales hasta diciembre de 2016.

NOVENO. Octavo motivo de impugnación.

1.- En este caso se aduce la infracción de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, para señalar que la comunicación de 27 de marzo de 2013 que se presentó en el Instituto Nacional de la Seguridad Social es nula, además que no la suscribió la empresa, que la UTE no se acogió a la legislación vigente en materia de jubilación parcial a 31 de diciembre de 2012, sino a la regulación actual en esta materia, que, siendo dicha comunicación ilegal no puede producir efectos y que no se puede mantener la igualdad en la ilegalidad, citando el artículo 14 de la Constitución , siendo que, por ello, no se puede dar valor a otros casos de trabajadores de la empresa que, en el mismo caso del actor, se les ha reconocido el derecho a jubilarse parcialmente.

2.- Aquella comunicación se presentó en su día por quien estaba legitimado al efecto, pues no era necesario que lo presentase la empresa, bastando con que lo presenten los representantes de los trabajadores, en base a las previsiones contenidas en el artículo 4 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre , de desarrollo de las disposiciones contenidas en materia de prestaciones por aquella Ley 27/2011, luego modificado por la disposición final quinta del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, dando lugar a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la resolución de 20 de marzo de 2014, de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se aprueba la relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa o decisiones adoptadas en procedimientos concursales en los que resulten de aplicación la previsiones de aquella disposición final vigésimo segunda, publicación cuya copia consta al folio 179 de autos.

Y si se presentó fue porque había un plan de jubilación entonces, el previsto en el artículo 48 del convenio colectivo vigente a la fecha de la presentación (el anterior al hoy vigente), siendo que aquella redacción original de esa disposición final duodécima de la Ley 27/2011 se contiene en la disposición transitoria cuarta de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y no consta que esa comunicación ni aquel registro hayan sido declarados nulos, sin que consideremos que, dado su contenido, se pueda reputar nula la misma, pues ya se ha dicho que el convenio colectivo tiene vigencia, existe en el mismo aquel plan y se presentó el mismo por quien estaba legitimado y se registró y publicó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Recordar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó al trabajador que reunía los requisitos para acceder a la jubilación parcial, según expresa el inimpugnado hecho probado sexto de la sentencia ¿modificado por el auto de aclaración de sentencia-.

Por tanto, no apreciamos ilegalidad alguna y en consecuencia, resulta superfluo hablar de nada relativo a si cabe considerar existente un supuesto derecho fundamental a la igualdad en la ilegalidad, pues se parte de que el caso del actor es un caso de derecho legal a acceder a la jubilación parcial. Es en este sólo punto donde la parte pretende dar explicación al dato cierto de que si que ha facilitado la jubilación parcial de varios compañeros del demandante, tal y como se asume en la sentencia recurrida, a la vista de la prueba documental obrante en autos.

DÉCIMO.- Noveno motivo de impugnación.

1.- En este caso, se aduce que se ha infringido el artículo 48 del convenio colectivo vigente, afirmando que el demandante no tenía segura su jubilación parcial por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como exige tal precepto.

2.- Ello choca con lo dicho en el inimpugnado hecho probado sexto de la sentencia, una vez acreditado ya la antigüedad de seis años y considerada la subrogación empresarial que determina la antigüedad del año 1996 expuesta en el también inimpugnado hecho probado primero de la sentencia recurrida, debiendo recordarse que una de las dos componentes de la UTE es precisamente FCC, S.A., que era la empresa para quien el demandante ha venido trabajando hasta que la UTE ha asumido su contrato, UTE que ya se ha dicho que como tal, no tiene personalidad jurídica distinta de la de sus componentes.

UNDÉCIMO. Décimo motivo de impugnación.

1.- Se aduce la infracción del artículo 48, punto 1 del convenio colectivo vigente y del artículo 12, puntos 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 6, punto 4 del Código Civil , para volver a insistir en la ilegalidad de aquella comunicación narrada en el séptimo hecho probado de la sentencia recurrida, afirmando que ni la normativa anterior ni la presente permiten imponer el derecho a la jubilación parcial a la subrogada.

2.- Nos remitimos a lo dicho en el octavo y noveno fundamentos de derecho, donde ya se explica que la norma si que permite que, vía convenio colectivo, se fije ese derecho y que, además, no apreciamos nulidad alguna en aquella comunicación de 27 de marzo de 2013, siendo temas ya estudiados y sin que el hecho de que la representación de los trabajadores quiera renegociar ese artículo del convenio o un nuevo convenio sea elemento obstativo a la vigencia del actual, dado lo dispuesto en su artículo 2.

DECIMO

SEGUNDO. Undécimo motivo de impugnación.

1.- En este caso, se aduce la infracción del artículo 215, punto 2, letra b de la Ley General de la Seguridad Social para sostener que el demandante no tiene la antigüedad en la empresa de seis años que impone la norma, sosteniendo que, entre empresas ha mediado una subrogación convencional y que en la nueva no lleva esa antigüedad.

2. ¿Nos remitimos a lo dicho en el décimo motivo de impugnación. Partimos de que se da esa antigüedad.

DECIMO

TERCERO. Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar ochocientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , debiendo acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de la Unión Temporal de Empresas LV-RSU Vitoria, constituida por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y GMSM Medioambiente, S.A.

contra la sentencia de fecha doce de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 734/2017 seguidos ante el mismo, rectificada en el hecho probado sexto por el auto de veinticinco de junio de dos mil dieciocho, en los que también son partes don Vidal , el ayuntamiento de Vitoria, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a los recurrentes a abonar ochocientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogada señora doña Salvadora .

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2077-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2077-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.