Sentencia SOCIAL Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1332/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0037434
Procedimiento Recurso de Suplicación 1332/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 973/2017
Materia : Desempleo
Sentencia número: 231/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. JACOB JIMÉNEZ GENTIL
En Madrid a seis de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1332/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ARANZAZU IRENE
CANTOS BAQUEDANO en nombre y representación de D./Dña. Luis Antonio , contra la sentencia de
fecha 25/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 973/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Luis Antonio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
JACOB JIMÉNEZ GENTIL, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: ' 1º.- El demandante, don Luis Antonio formuló solicitud de alta inicial de prestación por desempleo en fecha de 5 de mayo de 2017.

2º.- Por resolución de 8 de mayo de 2017 el Servicio Público de Empleo Estatal acordaba denegar la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo.

3º.- En la referida resolución se indica que la prestación por desempleo es incompatible con el trabajo por cuenta propia, aún cuando ello no determine la inclusión en alguno de los regímenes de la Seguridad Social.

4º.- Contra la citada resolución se interpuso Reclamación Previa en fecha de 06/06/2017 (documento n° 2 de los aportado scon la demanda), la cual no ha sido resuelta, habiendo transcurrido el plazo legalmente establecido al efecto.

5º.- Según resulta del certificado emitido por el ICAM (documento n° 3 de los aportados con la demanda), consta el alta del trabajador en la Mutualidad de la Abogacía en los siguientes periodos: 20/101997 hasta el 30/09/2002 14/10/2005 hasta el 20/02/2015 En la actualidad figura como NO EJERCIENTE.

6º.- Según el informe de vida laboral del demandante obrante al folio número 9 del expediente administrativo, de los antecedentes obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social al día 29 de mayo de 2017 resulta que don Luis Antonio , nacido el día NUM000 de 1971 ha figurado en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social durante un total de 5758 días equivalentes a 15 años, nueve meses y siete días.

7º.- En el informe de vida laboral obrante al folio número 10 del expediente administrativo consta que el demandante ha prestado servicios para Banco de Madrid SA con fecha de alta de 25 de septiembre de 2013 siendo la fecha de baja de 23 de marzo de 2017, por un total de 1276 días.

8º.- Por el periodo comprendido entre el 24 de marzo de 2017 y el 16 de abril de 2017, por un total de 24 días, consta el disfrute de vacaciones retribuidas no disfrutadas.

9º.- En el momento de concurrir la situación legal de desempleo el demandante se encontraba de alta en el censo del impuesto sobre actividades económicas, Epígrafe 731 'Abogados', actividad profesional, siendo fecha de alta la de 13 de octubre de 2.005.

10º.- Según el documento número 5 del ramo de prueba de la demandada, publicación del BORME de 13 de marzo de 2013, figura don Luis Antonio como 'Apo. Sol' de la entidad Currelos de Inversiones SICAV SA.

11º.- Según el documento número 6 del ramo de prueba de la demandada, publicación del BORME de 12 de marzo de 2013, figura don Luis Antonio como 'Apoderado' de la entidad Guntin de Inversiones SICAV SA.

12º.- Según el documento número 7 del ramo de prueba de la demandada, publicación del BORME de 16 de abril de 2014, figura don Luis Antonio como 'Consejero' de la entidad BMN Gestión de Activos SGCIIC SA.

13º.- Según el documento número 8 del ramo de prueba de la demandada, publicación del BORME de 29 de abril de 2014, figura don Luis Antonio como 'Apoderado' de la entidad BMN Gestión de Activos SGCIIC SA.

14º.- Según el documento número 9 del ramo de prueba de la demandada, información obtenida de la web 'infoempresa.com' de fecha de 19 de junio de 2.018, don Luis Antonio ha ocupado 53 cargos en 32 empresas, actualmente tiene 13 cargos activos y 42 inactivos. Su nombramiento más reciente es del 29 de abril de 2014 en BNM Gestión de Activos SGIIC SA. BMN Gestión de Activos SGIIC SA es una empresa inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.

15º.- En la casilla 1 correspondiente a la consulta de datos del IRPF del ejercicio 2015 de don Luis Antonio figura en concepto de retribuciones dinerarias la suma de 198.993,62 euros (folios números 24, 25 y 26 del ramo de prueba de la demandada).

16º.- En la casilla 2 correspondiente a la consulta de datos del IRPF del ejercicio 2016 de don Luis Antonio figura en concepto de retribuciones dinerarias la suma de 152.267,43 euros (folio número 27 del ramo de prueba de la demandada).

17º.- En el año 2017 figuran rendimientos del trabajo, en concreto por importe de 278.910,50 euros (según el modelo 100 de declaración tributaria de IRPF correspondiente al ejercicio 2017)' .



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Luis Antonio frente al Servicio Público de Empleo al que SE ABSUELVE de todos los pedimentos formulados de contrario, confirmándose íntegramente la resolución impugnada. La presente no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de suplicación' .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Luis Antonio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia interpone recurso la representación letrada del actor, formulando dos motivos destinados a la revisión de hechos y a la censura jurídica. Dicha Sentencia absuelve al Servicio Público inicialmente demandado, desestimando la demanda que ha interpuesto el demandante, en reclamación del derecho a la percepción de la prestación por desempleo y confirmando la Resolución administrativa impugnada.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada del SEPE.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso el demandante solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

A la vista de las alegaciones realizadas, conviene significar que, según tiene declarado esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 13 de mayo de 2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo' .

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12- 1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso, la representación del recurrente solicita, en primer término, que se modifique el Hecho Probado Cuarto, en los términos propuestos, a fin de que conste el resultado de la Reclamación Previa contra la Resolución impugnada, y se identifica en recurso, concretamente, el documento que sustenta la modificación pretendida, siendo la cara posterior del folio 17 de las actuaciones, consistente en un documento oficial emitido por la propia demandada y que forma parte del Expediente. Debe accederse a la solicitud de revisión fáctica y, por tanto, a la redacción propuesta, pues no consta que el documento en base al cual se solicita la revisión haya sido valorado por el Magistrado de instancia, -sin que conste tampoco explicación sobre su ausencia de valoración-, porque el documento invocado fue emitido por el SEPE y tiene literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprende ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, lo que ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetura, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Además de lo anterior, es evidente que la modificación propuesta consigna una fecha de alta en el Censo de Actividades Económicas que puede ser relevante para alterar el sentido del Fallo. Así pues, se da nueva redacción al Hecho Probado 4º, en los siguientes términos: 'Contra la citada resolución se interpuso Reclamación Previa en fecha de 06/06/2017 (documento nº 2 de los aportados con la demanda), resuelta en fecha 27/7/2017 en la que se denegaba la misma por los siguientes motivos 'Desestimar la reclamación previa formulada, al no aportar pruebas ni fundamentos jurídicos nuevos que desvirtúen el acuerdo denegatorio. En el momento de situación legal de desempleo estaba dado de alta en el Censo sobre actividades económicas. Epígrafe 731.

Abogados; Actividad Profesional. Fecha de alta 13/10/2005'.

Se propone, en segundo término, dentro del Motivo primero e igualmente con amparo en el artículo 193.b) LRJS , la modificación del Hecho Probado 9º en los términos indicados en el recurso. Se identifica como documento que sustenta la modificación pretendida el documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora, unido al folio 52 de los autos, que es un Certificado de la Agencia Tributaria (AEAT) firmado electrónicamente el 22 de junio de 2018 que acredita que la fecha de alta de D. Luis Antonio como profesional abogado fue el 8/6/2017; pudiendo reiterarse aquí las razones expuestas en el párrafo anterior, tampoco en este caso consta que dicho documento haya sido valorado por el Juez 'a quo' y su resultado es indudablemente relevante para el sentido del Fallo. Con estimación de la modificación propuesta, la nueva redacción que ha de darse al Hecho Probado 9º ha de ser la siguiente: 'El demandante cursó su alta en el IAE en fecha de 08/06/2017, según consta en el certificado de situación del Censo de Actividades Económicas de la AEAT emitido en fecha 22 de junio de 2018'.

Dentro del primer Motivo del recurso, destinado a la revisión fáctica, se propone la supresión de los Hechos Probados 10º, 11º, 12º, 13º y 14º porque, a juicio del recurrente, la documentación que los sustenta no es válida a los efectos probatorios porque carece de la información mínima necesaria para identificar al demandante como la persona a la que dichos documentos se refieren. Sin embargo, en este caso, no puede accederse a la supresión pretendida pues, tal y como los combatidos Hechos Probados 10º a 14º se encuentran redactados, de forma aséptica y recogiendo la literosuficiencia de los documentos que los sustentan, muestran la valoración probatoria que el Juzgador de instancia decide otorgarles, siendo en tal función soberano; debiendo hacer constar, a mayor abundamiento, que la supresión propuesta carece de trascendencia para alterar, por sí sola, el sentido del Fallo, más allá de la interpretación que en la fundamentación jurídica ha querido atribuírseles.



TERCERO .- Al examen del derecho dedica el actor el segundo Motivo de su recurso y, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 166 y siguientes, y 262 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , así como los artículos 1 y siguientes del RD 625/1985 y la jurisprudencia que los desarrolla.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de este motivo deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declara la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217 pº. 2 °, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma o disposición mencionada, e incumbiendo al demandado, por su parte, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC ).

2ª) En los procesos seguidos en reclamación de prestaciones otorgadas a los beneficiarios del sistema, nacidas en la esfera de la relación pública de Seguridad Social y que afecta a los elementos de esa relación, incluidas las relativas a la protección por desempleo, han de ser demandadas las empleadoras que no efectuaron las cotizaciones correspondientes, como responsables de los incumplimientos en que hubieran incurrido, y ello con independencia de que la Entidad gestora de que se trate sea la que abone la prestación correspondiente, ya que aquéllas se verían directamente afectadas por la resolución judicial que se dicte, lo que justifica la necesidad de que sean traídas al proceso, conforme a la doctrina referente al litisconsorcio pasivo necesario.

En el supuesto ahora enjuiciado se desestimó la demanda del actor, al entender el Juzgador, siguiendo la Resolución impugnada en la demanda, que, en el momento de concurrir la situación legal de desempleo, el demandante se encontraba de alta en el censo del IAE, como abogado, y que en la información ofrecida por el SEPE se pone de relieve que el demandante figura como apoderado de diversas empresas que aún estaría en vigor.

Y ante ello se alza el recurrente afirmando que se han producido las infracciones ante citadas, ignorando documentos oficiales y basándose en meras conjeturas sobre la actividad y remuneración del demandado, rebatiendo las conclusiones alcanzadas por el Juzgador 'a quo' pues, incluso aunque los supuestos cargos del actor en diversas mercantiles estuvieran vigentes, no consta en modo alguno probado que por tal actividad perciba remuneración alguna sino justo lo contrario, porque las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2015 y 2016 del demandante acreditan que solo se han percibido ingresos por cuenta ajena 'rendimientos del trabajo' y no, -precisamente por la omisión del dato-, 'rendimientos de actividades económicas'. Lo anterior, sin embargo, no ocurre con la declaración del ejercicio 2017 en el que, además de constar los 'rendimientos del trabajo', constan también los 'rendimientos de actividades económicas' pues el actor se dio de alta en el IAE el 8/6/2017 -no el 18, como por intrascendente error se dice en el recurso-.

En consecuencia, como con los hechos declarados probados, especialmente el Hecho Probado 5º que permaneció inalterado en el presente recurso, y las modificaciones introducidas a los Hechos Probados 4º y 9º resulta que, al tiempo de solicitar la prestación en fecha 8/5/2017, se cumplían por D. Luis Antonio todos los requisitos para acceder a su reconocimiento, entonces debe revocarse el Fallo de la Sentencia de instancia, debiendo reconocérsele al actor la prestación por desempleo que le fue denegada, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, a saber, con una base reguladora de 122,59 euros y 720 días de prestación.

Con arreglo a lo expuesto se ha de estimar el recurso del actor, revocando la sentencia de instancia y declarando el derecho de la demandante a percibir la prestación por desempleo en los términos indicados, con obligación de la entidad gestora de estar y pasar por la anterior declaración. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Madrid de fecha 25 de junio de 2018 , en los autos número 973/2017, en virtud de demanda formulada por D. Luis Antonio contra el Servicio Público de Empleo Estatal, en materia de Seguridad Social y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de instancia, DECLARANDO el derecho del demandante a un total de 720 días de prestación por desempleo, siendo la base reguladora de 122,59 euros, con las consecuencias legales a ello inherentes; CONDENANDO al demandado a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1332-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1332-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.