Sentencia SOCIAL Nº 2310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2310/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 11 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 357/18, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 5 de mayo de 2017, en Autos núm. 603/16, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gabriel en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FATERNIDAD MUPRESPA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda (en su petición subsidiaria) interpuesta por D. Gabriel contra el INSS y TGSSS revocando la Resolución impugnada, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivada de accidente no laboral, debiendo condenar, a la Entidad Gestora a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la actora una pensión vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora de 1.238#83 euros con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el 8/07/16 o día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero: D. Gabriel mayor de edad, nacido el día NUM000 /1953, con DNI. num. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de autónomo instalaciones eléctricas; no consta que el actor ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. No consta que tras la baja el cese en actividad en RETA el 31 de marzo de 2017 el actor haya ejercido una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social Segundo: Que el actor debido a un accidente de trafico inició un proceso de incapacidad temporal el día 14/10/2014, contingencia accidente no laboral sufriendo un hematoma subdural crónico frontal derecho.

Tras agotar el periodo máximo de incapacidad temporal se inicia por el INSS expediente de incapacidad permanente y en fecha 5/07/16 se emitió Informe médico de síntesis el facultativo el Equipo Médico del INSS con el siguiente juicio clínico: Hematoma subdural crónico derecho tratado de manera conservadora, (TAC de control 2.02.16 sin hallazgos signficativos); síntomas visuales positivos de etiologa incierta, disminución de flujo en arteria vertebral derecha Tercero: El día 8/07/16 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados y el día 12/07/16 la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Cuarto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 12/08/16 y el día 10/10/16 la Dirección Provincial de Granada del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la reclamación de declaración de invalidez permanente del actor, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolución recurrida. Por el INSS se acuerda para el caso de concesión por vía jurisdiccional de incapacidad permanente posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 19/09/18 Quinto: La base reguladora asciende a 1.238#83 euros.

Séptimo : La demanda fue presentada el día 16/11/16 Octavo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Hematoma subdural crónio derecho tratado de manera conservadora, (TAC de control 2.02.16 sin hallazgos signficativos); sintomas visuales positivos de etiologia incierta, disminucion de flujo en arteria vertebral derecha. El actor padece episodios de mareos y vértigos y destellos visuales que se han mejorado con el tratamiento levetiracetam 750 mg/12 horas (antiepiléptico le indicaron aumentar a 1000 cada 12 horas, pero no tolera la dosis).

Informe neurología 14.03.2016. EEG: normal; RMN: craneal y angior: ventriculos de morfología normal; no lesiones encefalicas significativas, no signos de efecto masa intracraneal, orbitas, silla turca, troncoencefalo, cais y angulo pontocerebelosos sin alteraciones, senos paranasales, mastoides bien neurmatizados, valoración de polígono de wilis y tronocs supraorticos con secuenca angiografica de flujo, se observa como único hallazgo escaso flujo en arteria vertebral derecha. JC: síntomas visuales positivos de etiología incierta secundarios: disminución de flujo en arteria vertebral derecha. Tratamiento: levetiracetam 750 mg/12 horas (antiepiléptico), le indicaron aumentar a 1000 cada 12 horas, pero no tolera la dosis.

Exploración UMEVI: marcha, sedestación y biepdestación conservadas; atención mantenida en consulta, discurso coherente, no nistagmo, realiza tandem, igera dismetria dedo nariz con mano izquierda, no romberg., camina de puntillas con dificultad en pierna izquierda por manifestar disminución de fuerza.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda revoca la Resolución impugnada y declara que el actor D. Gabriel se encuentra en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivada de accidente no laboral, debiendo condenar, a la Entidad Gestora a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la actora una pensión vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora de 1.238#83 euros con los incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el 8/07/16 o día siguiente a la fecha de cese en el trabajo. Ha sido parte en el proceso la Mutua Fraternidad Muprespa. Contra dicha decisión se alza el Organismo Publico demandado que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS, pretende que el octavo de los hechos probados conserve el paf. tercero pero quede adicionado con otros dos, serian párrafos primero y segundo, a los que ofrece la siguiente redacción: 'El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Hematoma subdural crónico derecho tratado de manera conservadora: TAC de control de 2/02/2016 sin hallazgos significativos; síntomas visuales de origen incierto consistentes en destellos visuales y cuya frecuencia ha disminuido a un episodio cada mes o mes y medio tras aumentar la dosis del fármaco.

Informe neurología 14/03/2016. EEG: normal; RMN craneal y angio RM: ventrículos de morfología normal, no se observan lesiones encefálicas significativas, no se observan signos de efecto masa intracraneal, órbitas, silla turca, tronco encéfalo, CAIs y ángulos pontocerebelosos, sin alteraciones, senos paranasales y mastoides correctamente neumatizados, valoración de polígono de Willis y troncos supraaórticos con secuencia angiográfica de flujo, se observa como único hallazgo escaso flujo en arteria vertebral derecha.

JUICIO CLÍICO: Principal: síntomas visuales positivos de etiología incierta; Secundario: disminución de flujo en arteria vertebral derecha'.

Basa lo anterior en el informe que obra al folio 47 y otro al 49 manteniendo que los síntomas que afectan a la visión se han reducido al tratarse médicamente y que la referencia a vértigos y mareos deben suprimirse al tratarse de 'referencias' de parte y no constar en dictamen alguno. En lo que concierne al paf. 2 expresa que se limita a ofrecer una redacción mas acorde con el informe de neurología del que se quiere suprimir, por irrelevante, el tratamiento prescrito.

No ha lugar a lo postulado pues, en ése orden de cosas, ha reiterado la Sala ha reiterado que dicha posibilidad de revisión solo es posible cuando los documentos evidencien el error de la Juzgadora/a de Instancia. Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art. 191 de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Por demás, de existir dictámenes contradictorios se estará aquellos en que se basa el Magistrado de Instancia a no ser, como se ha dicho no es el caso, se evidencia su error. Por lo dicho no puede alcanzar éxito la modificación histórica.

Segundo.- Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c del Art.193, que la decisión judicial infringe lo dispuesto en el Art. 137.4 (actual Art. 194) de la LGSS. Como se dijo, en el proceso de instancia se ha discutido si el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o de forma subsidiaria en incapacidad permanente total para su profesión habitual de celador y la sentencia, a la vista de lo actuado en el juicio, resuelve que no procede aquella primera pero si la segunda, y razona en dicho sentido que'En aplicación de lo establecido en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, procede estimar la demanda en su petición subsidiaria de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de autónomo instalador eléctrico, ya que le resta capacidad para poder desarrollar otra profesión mas liviana, sedentaria y que no requiera las exigencias de la que el actor desarrolla' Se combate ahora ésa IPT que reconoce la sentencia y es el caso que la Magistrada parte de las secuelas que han restado al trabajador tras el accidente no laboral sufrido, que describe en el octavo de los hechos probados con el siguiente tenor: 'El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Hematoma subdural crónico derecho tratado de manera conservadora, (TAC de control 2.02.16 sin hallazgos significativos); síntomas visuales positivos de etiología incierta, disminución de flujo en arteria vertebral derecha. El actor padece episodios de mareos y vértigos y destellos visuales que se han mejorado con el tratamiento levetiracetam 750 mg/12 horas (antiepiléptico le indicaron aumentar a 1000 cada 12 horas, pero no tolera la dosis).

Informe neurología 14.03.2016. EEG: normal; RMN: craneal y angor: ventrículos de morfología normal; no lesiones encefálicas significativas, no signos de efecto masa intracraneal, orbitas, silla turca, troncoencéfalo, cais y ángulo pontocerebelosos sin alteraciones, senos paranasales, mastoides bien neurmatizados, valoración de polígono de wilis y troncos supraorticos con secuencia angiografíca de flujo, se observa como único hallazgo escaso flujo en arteria vertebral derecha. JC: síntomas visuales positivos de etiología incierta secundarios: disminución de flujo en arteria vertebral derecha. Tratamiento: levetiracetam 750 mg/12 horas (antiepiléptico), le indicaron aumentar a 1000 cada 12 horas, pero no tolera la dosis.

Exploración UMEVI: marcha, sedestación y bipedestación conservadas; atención mantenida en consulta, discurso coherente, no nistagmo, realiza tandem, ligera disimetría dedo nariz con mano izquierda, no Romberg., camina de puntillas con dificultad en pierna izquierda por manifestar disminución de fuerza' lo que, como razona la juzgadora y se ha recogido ut supra, le incardina en la invalidez permanente total para su trabajo habitual de autónomo de instalaciones eléctricas. Dicho lo cual, la sentencias en éste punto ha de ser confirmada.

Tercero.- En el siguiente motivo denuncia el Organismo Publico que la decisión judicial infringe el Art.38.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de Agosto, en relación con el Art. 217.3 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero y la sentencia Unificada que cita que, en materia de prueba, resuelve que la concurrencia de los presupuestos de ésta Ley para el incremento al que la norma se refiere, ha de ser probado por quien acciona. Pues bien, se dice en el citado precepto, bajo la rubrica 'prestaciones económicas' que 'En el caso de invalidez en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, el beneficiario tendrá derecho a la entrega de una cantidad a tanto alzado equivalente a cuarenta mensualidades de la base reguladora, calculada ésta de conformidad con lo establecido en el artículo treinta y uno, o una pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de dicha base reguladora. Los supuestos en que procedan dichas prestaciones serán los mismos que en el régimen general de la Seguridad Social, sin perjuicio de tener en cuenta a tal efecto el requisito de edad exigido en el párrafo segundo del artículo anterior. La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1º del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes.

En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Son éstos dos últimos párrafos los que cuestiona el Ente Publico pero olvida que no ha combatido el hecho. probado primero de la sentencia en el que se tiene como verdad formal que: D. Gabriel mayor de edad, nacido el día NUM000 /1953, con DNI num. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de autónomo instalaciones eléctricas; no consta que el actor ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. No consta que tras la baja el cese en actividad en RETA el 31 de marzo de 2017 el actor haya ejercido una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social' y es por ello que la Magistrado razona, tras declarar al trabajador en IPT que ' condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión vitalicia equivalente al 55 % de su base reguladora, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan mas el incremento del 20%, ya que aún siendo el actor autónomo no consta en las actuaciones que el actor ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, y no consta que tras la baja el cese en actividad en RETA el 31 de marzo de 2017 el actor haya ejercido una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social (como requiere el artículo 38 del Decreto 2530/1970). La Sala, por ende, no puede partir de tesis o premisas contrarias y exigir una carga de prueba que ya ha sido tenida en cuenta por la Juzgadora para sentar los puntos de partida que conllevan a la decisión se adopta.

Dicho lo anterior, con desestimación del recurso, la sentencia de instancia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 5 de mayo de 2017, en Autos núm. 603/16, seguidos a instancia de Gabriel , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FATERNIDAD MUPRESPA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.357/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0357/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.