Sentencia SOCIAL Nº 2310/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003851
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000701 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000772 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Raimunda
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN GUILLERMO LOPEZ
PROCURADOR: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A Coruña veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
indicados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 701/2019 interpuesto por Dª Raimunda contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº 2 de Vigo, de fecha 3 de diciembre 2018 , en autos nº 772/2018, instados por la aquí recurrente
frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre
incapacidad permanente. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, con fecha 4/9/2018 se presentó demanda por Dª Raimunda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y previos los trámites correspondientes, en su día se celebró el acto de la vista oral, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de fecha 3 de diciembre 2018 , en autos nº 772/2018l que desestimó la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: '
PRIMERO .- La demandante Dª Raimunda , nacida el NUM000 de 1959, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de limpiadora. En octubre de 2017 fue declarada afecta a incapacidad permanente total presentando como secuelas: fractura metafisaria distal de radio derecho, fractura de colles izquierda, fibromialgia, depresión y osteoporosis establecida, con mano inmovilizada en el momento del hecho causante. Se fijó un período de revisión corto.

SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de junio de 2018 se declaró no haber lugar a la incapacidad permanente.

TERCERO.- Dª Raimunda ha sido diagnosticada con las siguientes dolencias en la actualidad: fractura metafisaria distal de radio derecho, fractura de colles izquierda, fibromialgia, depresión y osteoporosis establecida. No tumefacción ni signos inflamatorios activos con pérdida de últimos grados de movilidad en mano derecha; en mano izquierda movilidad completa. Puede estar justificada una limitación para grandes sobrecargas mecánicas y posturales de ambas manos y moderados niveles de atención y concentración.'

TERCERO .- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Raimunda , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los impedimentos formulados en su contra.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante, Dª Raimunda , se alza en suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por aquella frente a la resolución del INSS de fecha 27/6/2018 que declaró que, por mejoría de sus dolencias, la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente total - en cuya situación fue declarada por resolución del INSS de fecha 5/10/2017 por padecer entonces: 'fractura metafisaria distal de radio derecho, fractura de colles izquierda, fibromialgia, depresión y osteoporosis establecida, con mano inmovilizada en el momento del hecho causante' - solicitando, bajo la protección del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , en los cuatro primeros motivos de recurso, la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y denunciando, en un quinto motivo, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la citada LRJS , la infracción del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , para solicitar en el suplico del recurso que se le declare en situación de incapacidad permanente total cualificada con los demás pronunciamientos correspondientes,

SEGUNDO .- En lo atinente a la revisión del relato histórico, la demandante-recurrente propone, en los cuatro primeros motivos de recurso al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , las modificaciones fácticas siguientes: *Del ordinal primero, para que se le adicione un párrafo consistente en: 'la profesión habitual de la actora de limpiadora la desarrolla en un complejo hospitalario', apoyando como sustento de su pretensión de revisión la documental de los folios 48 vuelto, dictamen propuesta del EVI de fecha 27/9/2017 y 74, informe de valoración médica del EVI de 14/6/2018 y 85 y 86, en los que obran sendos recibos de nóminas relativos a la actora, siendo así que ha de acogerse la pretensión si bien no literalmente con arreglo al relato que ofrece la parte sino añadiendo a la mención de la profesión de limpiadora, que se reseña en el ordinal controvertido, la referencia a '...en instituciones sanitarias' que es lo que se establece en aquellos documentos, sin que lo que se hace constar en nómina sea determinante pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones, las nóminas o recibos salariales no son documentos idóneos a tales fines de revisión, máxime cuando lo que se pretende es incorporar un concepto que no se identifica específicamente con cuestiones atinentes al salario o emolumentos de la parte actora.

*Del ordinal tercero, para que se redacte como sigue: 'Dª Raimunda ha sido diagnosticada con las siguientes dolencias en la actualidad: fractura metafisaria distal de radio derecho, fractura de colles izquierda, fibromialgia, depresión y osteoporosis establecida. El grado de fibromialgia que padece la actora es de 18 puntos gatillo sobre 18, presentando, además, las siguientes dolencias: cefalea tensional crónica, migrañas e insomnio, lumbalgia mecánica crónica. Padece reacciones adversas a la exposición de productos de limpieza (lejías, desengrasantes, etc) produciéndole: prurito faríngeo, sensación de cuerpo extraño faríngeo con sensación de dolor local al respirar, prurito ocular y enrojecimiento, habiéndose establecido como plan terapéutico evitar exposición inhalatoria a productos irritantes para vías respiratorias. No tumefacción ni signos inflamatorios activos con pérdida de últimos grados de movilidad en mano derecha; en mano izquierda movilidad completa. Puede estar justificada una limitación para grandes sobrecargas mecánicas y posturales de ambas manos y moderados niveles de atención y concentración', a cuyo efecto invoca la documental de los folios 30 a 31, ambos inclusive, informes médicos de reumatología del H. Meixoeiro, de fechas 10/5/2010 y 1/12/2010; folio 32, informe de neurología del H. Meixoeiro de fecha 5/7/2016; folio 33, informe curso clínico, emitido por el CHUV, de fecha 11/4/2012; folios 10 y 11, informes de alergología del Sergas, de fechas 3/2/2011 y 4/3/2013.

Así las cosas, reiterada doctrina judicial establece que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 de la LRJS , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador 'a quo' , cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, siendo así que, en el caso que nos ocupa, la documental invocada como sustento de las revisiones, antes reseñadas, que interesa la parte actora, no ponen de manifiesto la existencia de error en la hermenéutica y alcance de los diversos elementos de prueba obrantes en autos, habiendo hecho uso el Juzgador de instancia de las facultades que le son propias, acogiendo, en esencia, las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades, datado en 6/2018, sin que su objetivo criterio pueda ser sustituido por el interesado y subjetivo de parte, siendo de añadir que no yerra el Juzgador de instancia cuando, en uso de las facultades que le son propias, acoge las conclusiones del EVI para sustentar su resolución en consecuencia, de manera que han de desestimarse las pretensiones de revisión interesadas por la parte actora en los tres apartados que constituyen el motivo primero del recurso y debe permanecer inalterado en su redacción original el relato histórico de la sentencia de instancia.

*La incorporación de un nuevo ordinal, que señala como Cuarto, para lo que ofrece la redacción siguiente: 'Por las dolencias reseñadas en el hecho tercero - de carácter crónico - la actora se halla sometida a tratamiento médico y farmacológico', sustentando su pretensión de revisión en la documental de los folios l18 y 119 de autos, en donde se contiene la reseña de la medicación prescrita a la demandante, que no pone de manifiesto sino el tratamiento farmacológico de la actora, sin que dicho dato devenga sustancial para la resolución del presente recurso, a lo que cabe añadir que en el informe médico de síntesis ya se contemplaba el citado tratamiento y que, a mayor abundancia, ya fue valorado junto con los demás documentos por el Juzgador 'a quo' sin que se evidencia error que avalase la modificación interesada de parte.

*La adición de un nuevo ordinal, que señala como Quinto, en el que se haga constar que 'por las dolencias que presenta la actora se halla durante repetidos períodos en situación de incapacidad temporal', invocando en pro de dicha pretensión la documental de los folios 12 a 15, de autos, sin que haya de tener acogida dicha pretensión pues, por más que la invocación de los folios 12 vuelto a 15 no se ajusta estrictamente a las exigencias de la revisión fáctica en el marco del recurso extraordinario de suplicación, siendo de recordar que la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - sentencias de 26/9/1995 y 19/121998 - esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, lo relevante es que la redacción que se propone no deviene trascendental para el éxito del recurso interpuesto por la parte actora y no se desprende la concurrencia de error de la sentencia de instancia en la valoración y alcance de la prueba practicada.



TERCERO. - En sede jurídica, con amparo procesal correcto, la recurrente denuncia la infracción del artículo 193 de la LGSS , sin que haya de tener acogida la censura jurídica referida a la consideración de que la actora cumple los requisitos exigibles para el éxito de su pretensión de acceso a la incapacidad total para su actividad laboral habitual de limpiadora en instituciones sanitarias, pues la patología que le aqueja 'actualmente', reseñada en el ordinal tercero del relato fáctico contenido en la resolución de instancia, no deviene sustento asaz para considerarla inserta en el ámbito de la incapacidad permanente total para su profesión habitual dado el alcance de las dolencias, siendo de recordar que los servicios médicos de la propia Entidad Gestora consideraron en su día que era calificable de incapacidad permanente total para dicha actividad laboral habitual cuando, entre otras dolencias, presentaba la mano derecha (rectora) inmovilizada en el momento del hecho causante, mientras que ahora solo presenta perdida de últimos grados de movilidad en dicha mano, a lo que cabe añadir que, en cuanto a las demás dolencias, los razonamientos que se contienen en el apartado de fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia no han sido desvirtuados por la parte actora en el recurso interpuesto frente a dicha resolución que, en consecuencia, ha de ser confirmada.

En atención a todo ello,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Dª. Raimunda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de fecha 3 de diciembre 2018 , en autos nº 772/2018, instados por la aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.