Sentencia SOCIAL Nº 2312/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1479/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1479/17 Negociado I Sent. Núm. 2312/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2312/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 11
de los de Sevilla, Autos nº537/2014; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado
Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cornelio contra el INSS y la TGSS, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/11/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) D. Cornelio nacido el día de NUM000 de 1977, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo como profesión habitual la de carpintero 2) El trabajador tenía reconocida prestación de Incapacidad Permanente Total por resolución de fecha 26 de octubre de 2011. En expediente de revisión de grado dicha prestación es dejada sin efecto por resolución de fecha 29 de febrero de 2012. Tras los trámites oportunos se dicta sentencia por este juzgado en fecha 9 de septiembre de 2014 dejando sin efecto la revisión y declarando el derecho del actor a continuar percibiendo la prestación de incapacidad permanente total de que venía siendo titular.

La sentencia obra a los folios 122 a 123 de la actuaciones se da por reproducida.

Por resolución de fecha 5 de noviembre de 2014 se acuerda la ejecución de la sentencia 3) D. Cornelio vuelve a trabajar y tras pasar situación de Incapacidad Temporal, se incoa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 21 de enero de 2014 por la que se declara a D. Cornelio en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación correspondiente.

Se dan por reproducidos de evaluación de incapacidad laboral de fecha 9 de enero de 2014 (folios 41 a 42) y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de enero de 2014 (folio 83).

Formulada por D. Cornelio reclamación previa con fecha 14 de febrero de 2014 se desestimó por resolución de fecha 21 de marzo de 2014.

4) D. Cornelio padece obesidad mórbida, secuelas de epicondilitis bilateral intervenida. Reacción depresiva prolongada. Todo ello le produce intenso dolor crónico neuropático e impotencia funcional en ambos brazos, intenso desánimo con bradipsiquia'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la representación Letrada de la Seguridad Social, su tercer motivo de suplicación, al amparo de los apartados a), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la nulidad de la sentencia, denunciando la infracción del art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual deberá, por razones obvias de método, ser examinada en primer lugar, dado que su estimación impediría entrar a conocer del resto de los mismos, entendiendo que existe falta de acción por el actor, dado que si lo pretendido era la anulación de la resolución de enero 2014, la misma había sido anulada con carácter previo a la celebración del juicio, por la sentencia de 9 de septiembre 2014 , entre las mismas partes que reconoce al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de carpintero y repone al actor en tal situación, con efectos de marzo 2012, por lo que si era beneficiario de tal prestación, es necesario para revisar la misma, el procedimiento que establece el art. 143 LGSS y art. 40 de la Orden de 15 de abril 1969.

Según el relato de la sentencia, al actor, carpintero, 52 años, se le reconoció por resolución del INSS, de 26 de octubre 2011, en IPT, por padecer epicondilitis bilateral intervenida, declaración revisada y dejada sin efecto, por resolución del citado Organismo, de 29 de febrero 2012, reclamando ante el Juzgado, siendo a este mismo Juzgado, del que ahora se entiende el recurso interpuesto, a quien correspondió la demanda, que dicta sentencia el 9 de septiembre 2014 , estimando la misma, declarando el derecho del actor a seguir percibiendo la pensión por IPT, en su día reconocida, acordando por resolución de 5 de noviembre 2014, la ejecución de la misma. Cuando fue dado de alta, al ser revisada la IPT, vuelve a trabajar, pasa a situación de IT y tras oportuno expediente, por resolución del INSS de 21 de enero 2014, se le declara en IPT, reclamando al Juzgado que le declara afecto de IPA, padeciendo, obesidad mórbida, secuelas de epicondilitis bilateral intervenida y reacción depresiva prolongada, según la sentencia, le produce intenso dolor crónico neuropático e impotencia funcional en ambos brazos y desánimo con bradipsiquia.

Declara esta Sala, SS. núm. 2166 y núm. 2840, de 18 de junio y 16 de septiembre 2008 , núm. 709, de 18 de febrero 2009 y núm. 3283, de 30 de septiembre 2009, rec. 815/2009 , por todas, cuales deben ser como mínimo, los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990 , que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el art. 205 c), es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL -y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, ni se infringe el precepto denunciado, dado que se reclama contra una nueva resolución del INSS, por la que se le declara afecto de invalidez, con distintas consecuencias, como posteriormente razonaremos.



SEGUNDO.- Articula la recurrente sus dos primeros motivos de suplicación, al amparo del apartado b), del art. 193 LRLS, para que se incluya en el hecho segundo, el hecho tercero de la sentencia del mismo Juzgado de lo Social, del que se recurre ésta, de 9 de septiembre 2014 y que se concrete en el hecho cuarto que la impotencia funcional es de ambos codos y la bradipsiquia es moderada, citando documental, mas como recuerda esta Sala, reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 981, de 21 de marzo 2012, rec. 28/2012 , núm.

166, de 23 de enero 2013, rec. 3056/2012 , núm. 3081, de 3 de diciembre 2015, rec. 2255/2015 y núm. 1477, de 28 de mayo 2016, rec. 605/2016 , para alcanzar la revisión del relato que se propone, es jurisprudencia constante, SSTS. 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , la que establece que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y teniendo como fundamento los informes médicos nada se puede objetar, sin perjuicio de indicar que lo querido añadir ya lo recoge la sentencia, tanto el hecho probado de la sentencia a la que se remite la anterior, como las lesiones en los codos y la bradipsiquia, aunque con intenso desánimo.



TERCERO.- En su ultimo motivo, que denomina tercero, aunque es el cuarto, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción del art. 143.2 y 137.5 de la LGSS , Texto legal con vigencia anterior, por razones temporales, entendiendo que sus residuales a nivel de codos y dolor neuropático, le impiden tan solo esfuerzos ligeros, por lo que le resta capacidad residual.

Según el relato de la sentencia, al actor, carpintero, 52 años, se le reconoció por resolución del INSS, de 26 de octubre 2011, en IPT, por padecer epicondilitis bilateral intervenida, declaración revisada y dejada sin efecto, por resolución de 29 de febrero 2012, reclamando ante el Juzgado, siendo a éste a quien correspondió la demanda, que dicta sentencia el 9 de septiembre 2014 , estimando la demanda, declarando su derecho a seguir percibiendo la pensión por IPT, en su día reconocida, por padecer epicondilitis bilateral intervenida que le producía dolor continuo MMSS que se intensifican cuando realiza esfuerzos y rigidez en la extensión de ambos brazos, acordando por resolución de 5 de noviembre 2014, la ejecución de la sentencia. Cuando fue dado de alta, al ser revisada la IPT, vuelve a trabajar, pasa a situación de IT y tras oportuno expediente, por resolución del INSS de 21 de enero 2014, se le declara en IPT, reclamando al Juzgado que le declara afecto de IPA, padeciendo, obesidad mórbida, secuelas de epicondilitis bilateral intervenida y reacción depresiva prolongada, según la sentencia, le produce intenso dolor crónico neuropático e impotencia funcional en ambos brazos y desánimo con bradipsiquia.

Declara esta Sala, Sentencia núm. 864, de 15 de marzo 2017 , con cita de la STS. Sala 4ª, de 14 de julio 2014, rec. 3038/2013 , que 'el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema, pues lo que hace el art. 122 LGSS no es sino indicar el mecanismo que rige en el propio régimen General al que se refiere (así lo hemos indicado en las STS de 18-12-2002, R. 173/02 , y 5-2-2008, R.462/07 ), del mismo modo que, dentro del RETA, lo contempla el art.

34 del Decreto 2530/1970 . De ahí que esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29-12-1992, R. 128/92 , 20-1-1993, R. 1729/91 , y 15-3-1996, R. 1316/1995 , entre otras; recuerda que los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina, tal como hizo nuestra precitada sentencia de 15- 7-2010, pueden resumirse así: ' a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.- b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 -rcud. 462/2007 .- c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS ' ( STS de 18.12.2002 -rcud. 173/2002 ).- d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS ' ( STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 )'. En suma, en el presente caso, podemos mantener, aunque las lesiones sean las mismas que son dos pensiones, la inicial generada por éstas, con unas determinadas cotizaciones, base reguladora, etc., más la segunda, dado que se tuvo que reincorporar al trabajo, generando nuevas cotizaciones que produjeron, cuando fue declarado nuevamente en Invalidez, una base reguladora distinta, aunque a ello se haya llegado por los avatares que se han indicado y también que se le haya declarado en el mismo grado de invalidez, mismo grado de invalidez que debe mantenerse, al ser las mismas lesiones las padecidas, más depresión y bradipsiquia, por lo que le resta capacidad para otros trabajos, sin tales limitaciones, sedentarios o no, por lo que si la incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, como ahora sucede, dará derecho a elegir al beneficiario, entre ambas, procediendo por ello, la estimación parcial del recurso, debiendo ser revocada la resolución recurrida, desestimando la demanda del actor, en cuanto solicitada un grado superior al declarado, con derecho el mismo a ejercitar la opción entre las pensiones reconocidas, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión por la que opte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada del INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11, de Sevilla, de fecha 21 de noviembre 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Cornelio , en reclamación de invalidez, debiendo revocar la resolución recurrida, desestimando la demanda del actor, con derecho el mismo a ejercitar la opción entre las pensiones reconocidas, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión por la que opte.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a,19 de julio de 2017.