Sentencia SOCIAL Nº 2313/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2137/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2137/2019
NIG PV 48.04.4-19/002700
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0002700
SENTENCIA N.º: 2313/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Samuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Once de
los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por
Samuel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MADERAS SARATXAGA SL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MATEPSS NUMERO 10.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.-D. Samuel con NIE NUM000 , figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de 'talador' y prestando sus servicios para la entidad 'Maderas Saratxaga S. L.', que tiene concertada la cobertura de su responsabilidad en caso de Incapacidad Permanente, con la Mútua 'Universal MUGENAT, MATEPSS Número 10', hallándose al corriente en el pago de sus cuotas a ésta.

Segundo.-El día 21 de Marzo de 2016 el trabajador inicia situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, iniciándose expediente de Incapacidad Permanente por Propuesta de Resolución del EVI de 14 de Septiembre de 2017 y siendo declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Resolución del INSS de fecha 20 de Abril de 2018, previo Dictamen Propuesta del EVI de 4 de Abril basado a su vez en Informe Médico de Síntesis de 28 de Marzo de 2018, que consignó como Juicio Diagnóstico y Valoración, 'fractura subtrocantérea dcha (polifragmentada)' y como limitaciones orgánicas y funcionales, 'déficit para marcha con cojera. Limitación en movilidad de cadera. En conjunto dificulta tareas exigentes posturales y en marcha contínua de esfuerzo', declaración revisable a partir del 4 de Abril de 2020, pronunciamiento este último contra el que reclamó la Mútua 'MUGENAT', dictándose nuevo Dictamen Propuesta el 18 de Abril proponiendo la revisión a partir del 18 de Diciembre de 2018, lo que fue recogido por Resolución de 23 de Abril de 2018, iniciándose proceso de revisión de la misma el 5 de Noviembre de 2018 y realizándose Informe Médico Revisión de Grado de Incapacidad Permanente en fecha 20 de Diciembre del mismo año en el que se concluyen, como Diagnóstico 'fractura subtrocantérea dcha (polifragmentada)' y como limitaciones orgánicas y funcionales, 'déficit para marcha con cojera, limitación en movilidad de cadera', informe que tras aludir a una Exploración Física realizada en Servicios Médicos de Mútua Universal el 30 de Noviembre de 2018 y a una Exploración UMEVI de 19 de Diciembre del mismo año, concluye como limitaciones orgánicas y funcionales a la fecha del informe, 'marcha ligeramente claudicante y sin apoyos. Balance articular caderas globalmente conservados, refiere dolor a la abducción y rotación externa.

Leve amiotrofia. BM EID a 4/5. Secuelas de fractura de fémur con adecuada fusión. No se aprecia ni en imagen radiológica ni de TAC compromiso de la articulación coxofemoral', informe con base en el cual y en el Dictamen Propuesta del EVI de 26 de Diciembre de 2018, con fecha 7 de Enero de 2019 se dicta resolución que declara 'que D. Samuel no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por lo que la pensión que viene percibiendo será dada de baja con fecha 31-01-2019'.

Tercero. - En fecha 11 de Marzo de 2019, el trabajador inició un nuevo proceso de Incapacidad Temporal por dolor en cadera derecha no especficado, que finalizó el 3 de Noviembre de 2019.

Cuarto. - Por Informe de 4 de Marzo de 2019, la entidad 'PG Prevención' declara al trabajador 'no apto para su puesto de trabajo habitual, aludiendo como Protocolos de Vigilancia de Salud aplicados, 'ASMA LABORAL, MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGAS, MOVIMIENTOS REPETIDOS DE MIEMBRO SUPERIOR, NEUROPATÍAS POR PRESIÓN, POSTURAS FORZADAS, DERMATOSIS LABORALES, RUIDO, TRABAJOS EN ALTURAS, POLVO DE MADERA'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Samuel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mútua 'Universal MUGENAT, MATEPSS Número 10' y la entidad 'Maderas Saratxaga S. L.' debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas confirmando la resolución del INSS de 7 de Enero de 2019, sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Samuel , impugnando la resolución del INSS de fecha 7.1.2019 por la que se declara que no está afecto en ningún grado de incapacidad permanente, solicita ser declarado afecto de una incapacidad permanente total o parcial por contingencia profesional para su profesión habitual de talador (la resolución impugnada revisó la anterior de fecha 20.4.2018 que le declaró en situación de IPT), por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Universal Mugenat.



SEGUNDO.- Los seis primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) Se pide la incorporación de un nuevo hecho probado quinto que, con remisión al documento nº 3 aportado por la parte actora, recoja las manifestaciones que se efectuaron por Mutua Universal Mugenat mediante escrito de 13.4.2018 e informe médico de 20.3.2018 presentados ante el INSS en el trámite de audiencia sobre expediente de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo en relación a D. Samuel . Tiene por objeto dejar constancia de la situación que presentaba el actor en marzo de 2018 y que era reconocida por la propia Mutua como una IPT susceptible de mejoría en unos meses.

No se admite por intrascendente. Lo que ha de examinarse es la situación del actor cuando en enero de 2019 se declaró que no estaba afecto de ningún grado de incapacidad permanente. Por otra parte, el hecho probado segundo ya refleja cual era la situación que presentaba cuando por resolución del INSS de 20.4.2018 fue declarado afecto de IPT.

B) Con mención del documento nº 5 de la parte actora se pide la adición de un nuevo hecho probado sexto que recoja las manifestaciones efectuadas por la Mutua en escrito de alegaciones presentado el 31.12.2018 junto con informe médico de 12.12.2018 cuando se le dio el traslado por el INSS al haberse iniciado el expediente de revisión por previsible mejoría en relación a D. Samuel . Se quiere dejar constancia de que entonces admitió se le declarase afecto de una incapacidad permanente parcial, siendo incongruente con su posterior postura de considerar que no se encontraba el trabajador en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Tampoco se acepta por irrelevante. Aunque efectivamente las dos manifestaciones anteriores de la Mutua pueden parecer contradictorias, lo que debe valorarse en la actualidad es si ha habido variación entre la situación patológica del actor cuando se le reconoció la IPT y la presente, así como el alcance incapacitante que puede merecer esta última al margen de lo que se hubiera podido manifestar por las partes en otro momento.

C) Con apoyo en los documentos nº 13, 15 y 16 del ramo de prueba del actor se pide la modificación del hecho probado tercero en el que se deja constancia de que inició nuevo proceso de incapacidad temporal el 11.3.2019 por dolor de cadera derecha no especificado y que finalizó el 3.11.2019, de tal forma que, rectificando esta última fecha (que sería la de 3.9.2019), incorpore que fue por dolor en la pierna y que ha permanecido durante el mismo en rehabilitación y pendiente de realizar una RMN a consecuencia del dolor en dicha extremidad por un accidente laboral hace años, según se hace constar en un informe de 12.6.2019.

Siendo cierto el error de la fecha del alta (aunque la rectificación resulta irrelevante a los efectos aquí discutidos), tampoco puede prosperar lo solicitado porque, al margen de la evolución posterior que haya podido tener la situación del actor, lo que debemos valorar ahora es si al dictarse la resolución administrativa impugnada el Sr. Samuel era acreedor o no de alguno de las grados de incapacidad permanente que solicita.

D) Se interesa la adición de un nuevo hecho probado séptimo que, con apoyo en el informe obrante al folio 460 de los autos, recoja lo señalado en el informe médico de la Mutua de fecha 5.3.2019, es decir, en el emitido con ocasión de una asistencia prestada dicho día a raíz de que el paciente indicara una caída en el trabajo, lo cual resulta irrelevante puesto que, como ya se ha indicado anteriormente, lo que debe examinarse ahora es la situación del actor cuando en enero de 2019 se declaró que no estaba afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

E) Postulada la adición de otro nuevo ordinal fáctico octavo donde se plasme la actividad y el objeto social de la empresa Maderas Saratxaga para la que trabaja el actor, así como el objeto para el que fue contratado con la categoría profesional de talador y con descripción de sus funciones, se rechaza por innecesario. Efectivamente, para la determinación de si procede o no el reconocimiento de alguno de los grados de incapacidad solicitados, resulta necesario examinar el alcance de las lesiones padecidas en relación a las tareas que son propias de la profesión habitual desarrollada, pero el Juzgador a quo no lo ha ignorado y así lo señala expresamente, con mención del certificado de empresa de descripción de tareas aportado como documento nº 19 del ramo de prueba de la parte actora, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

F) Por último se pide la incorporación de un hecho probado noveno que dé por reproducidos la evaluación de riesgos por PG Prevención SL del puesto de trabajo de talador y otros, de fecha 11.7.2017, y el procedimiento de identificación de peligros, evaluación de riesgos y determinación de controles de 14.7.2017 (docs 20 y 22 del ramo de prueba de la parte actora).

Pues bien, sin perjuicio de que pueda acogerse la petición en relación al documento nº 20 para tener un mejor conocimiento de los riesgos inherentes a la actividad de talador ejecutada por el demandante, debe resaltarse que su evaluación, al margen de que pueda no compartirse por el recurrente, no ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que se han atendido las tareas por él realizadas que constan en el certificado emitido por la empresa.



TERCERO.- El séptimo y último de los motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS, denuncia, con mención inicial por error a unos grados de incapacidad permanente que no se corresponden con los solicitados, la infracción de los arts. 193.1, 193.2, 194.1 b) 195.1 y 196 .2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 200 del mismo texto legal y con el art. 97.2 de la LRJS. Discrepa con que, comparando la situación del actor cuando en abril de 2018 fue declarado afecto de una IPT y la que tenía cuando le fue dejada sin efecto, existiera la mejoría necesaria, y postula se le reconozca que está afecto de la incapacidad permanente total (IPT) suprimida o, cuando menos de una incapacidad permanente parcial (IPP), en ambos casos derivada de contingencia profesional, sin que, de estimarse la pretensión subsidiaria, sea compensable con la prestación de IPT anteriormente reconocida.

El art. 194.1 b) de la LGSS, complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal, con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Pues bien, sin olvidar que nos encontramos ante la impugnación de una resolución del INSS que, bajo el prisma de una mejoría en la anterior situación que determinó el reconocimiento de una IPT, ahora se considera que no es merecedora del reconocimiento de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, de tal forma que se hace necesario comparar si aquella situación primitiva permanece con el consiguiente mantenimiento de la IPT o, aun habiendo experimentado alguna mejoría, al menos merece el reconocimiento de una IPP, para que prospere alguna de estas peticiones es necesario, de conformidad con el artículo 200 del TRLGSS, que las dolencias primitivas no hayan experimentado ninguna mejoría relevante o que, de haberla, sea insuficiente para estimar que la nueva situación no es acreedora del reconocimiento de una incapacidad permanente en alguno de sus grados (concretamente, por ser lo solicitado, de una incapacidad permanente total o parcial).

Del relato fáctico, en extremos que no han sido controvertidos, se extrae que el demandante, cuando fue declarado afecto de IPT por resolución de 20.4.2018, presentaba fractura subtrocantérea derecha (polifragmentada) con déficit para marcha con cojera, con limitación en la movilidad de la cadera y con dificultad para tareas posturales exigentes y en marcha continua de esfuerzo. Revisada la situación anterior, observándose en las pruebas practicadas que la fractura ha tenido una adecuada fusión y que no existe compromiso de articulación coxofemoral (RX y TAC), presentando marcha ligeramente claudicante y sin apoyos, balance articular de caderas globalmente conservados (refiere dolor a la abducción y rotación externa), leve amiotrofia y balance muscular de extremidad inferior derecha 4/5, por resolución de 7.1.2019 se declara que la nueva situación no es merecedora de una situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, dándose de baja con fecha 31.1.2019 a la pensión que se venía percibiendo.

A falta de otra prueba, la comparativa de las dos situaciones anteriores permite observar una mejoría en el menoscabo funcional padecido a consecuencia de la fractura origen de su patología.

Así, siendo necesario interrelacionar el alcance limitativo padecido por el actor con las tareas propias de su profesión habitual de talador, acudiendo a tal efecto al certificado emitido por la empresa que es tomado como base por la sentencia recurrida (sin que se llegue a acreditar que sean otras a pesar de la evaluación de riesgos invocada), del mismo resulta que consisten en evaluar en los montes el lugar en que se va a llevar a cabo los trabajos, localizar los árboles a ser talados, operar con motosierra para derribar los árboles, prepararlos en el parque de madera para carga del camión (desramado) y colaborar con su 'cuadrilla' para evitar posibles accidentes.

Caracterizada la anterior actividad profesional por el uso de maquinaria (principalmente motosierras) que exige buena funcionalidad en las extremidades superiores, en las que el demandante no presenta ninguna limitación, el menoscabo funcional valorable debe quedar centrado en las limitaciones presentes en las extremidades inferiores puesto que la actividad se desarrolla en los montes, es decir, con necesidad de deambulación sobre terreno irregular. Pues bien, habiéndose conseguido una adecuada fusión en la fractura del fémur y no observándose compromiso en la articulación coxofemoral, la posibilidad de marcha ligeramente claudicante (sin necesidad de apoyos), con balance articular de cadera conservado y balance muscular en la extremidad afectada de 4/5, nos impide declarar, a pesar del dolor referido a la abducción y rotación externa, que el Sr.

Samuel , a la fecha de la resolución impugnada, estuviera incapacitado de forma permanente para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (grado de total), así como tampoco, a falta de mejor prueba, que presentara una merma en su capacidad productiva en el porcentaje legalmente previsto para el reconocimiento del grado de parcial, por lo que en el presente procedimiento debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.235.1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Samuel frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, dictada el 18 de septiembre de 2019 en los autos nº 282/2019 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat y Maderas Saratxaga SL, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2137-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2137-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.