Sentencia SOCIAL Nº 232/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1026/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 232/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1026/19, interpuesto por Dª Belen contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 24 e enero de 2019, en Autos núm. 531/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Belen en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 e enero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por Belen , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL queda sin efecto la resolución dictada por el INSS el día 21/04/2017 y se declara que la parte actora queda afecta a la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, con el abono de la prestación y los atrasos que correspondan y demás efectos legales inherentes a la misma.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Belen figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO.- Iniciado proceso de incapacidad temporal con fecha 28/11/2016 por la Mutua Asepeyo se propuso la declaración de incapacidad permanente de la actora para el trabajo causada por enfermedad común.

El día 21/04/2017 el INSS dictó resolución administrativa denegándole su pretensión, por no alcanzar las lesiones que padece la parte demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en artículo 136 y 137 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 03/04/2017 en fundamento en el informe médico de valoración de la capacidad funcional de fecha 27/03/2017.

No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.



TERCERO.- A la fecha del hecho causante el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Patología arterial crónica multisistémica: oclusión de tronco braquiocefálico (TBC) y obstrucción femoropoplítea(OFP) en miembros inferiores. Trombofilia secundaria a alteración Heterocigota por mutación del gen MTHFR. espondiloartrosis lumbar, fibromialgia, Colón irritable, osteoporosis.

Como consecuencia de las mismas, las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la parte actora son: Dolor a la parte palpación superficial en piernas y manos, frialdad ácra, tono congestivo en manos y pies, claudicación intermitente miembros inferiores referida a 200-300 m.



CUARTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa que le fue denegada' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Belen , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que reconoce a la actora de litis el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza la misma en suplicación, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'A la fecha del hecho causante la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Patología arterial crónica multisistémica; oclusión de tronco branquiocegálico (TBC) y oclusión femoropoplítea (OFP) en miembros inferiores, trombofilia secundaria a alteración Heterocigota por mutación del gen MTHFR.

Espondiloartrosis lumbar, fibromialgia Colon irritable, osteoporosis. ENFERMEDAD DE TAKAYASU, folio 97.

Como consecuencia de las mismas, las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la parte actora en la fecha del hecho causante son; Dolor a la parte palpación superficial en piernas y manos, frialdad acra, tono congestivo en manos y pies, claudicación intermitente miembros inferiores referida a 200-300 m.

Consecuencia de las patologías relatadas, en fecha 21 de diciembre de 2017 la actora sufre una hemorragia aracnoidea por rotura de aneurisma de arteria vertebral izquierda, anuerismas cerebrales múltiples hidrocefalia, oclusión tronco branquiocefalico, disfunción ventricular izquierda lAMSEST.folios 113 a 116, qu el dejan múltiples secuela entre otras DAÑO CEREBRAL, padeciendo entre otras cosas pérdida de orientación temporal, déficit de memoria a corto plazo, ansiedad moderada folio 121 y reverso. Le recomiendan en la Unidad de salud mental consultar con neuropsicología o alternativamente acudir a asociaciones de familiares y pacientes con daño cerebral adquirido así como la rehabilitación neuropsicológica que precise. Folio 121.' Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso por intrascendente, pues si bien la dolencia aparecida en diciembre de 2017 no es recogida de manera expresa por el Juzgador de instancia en el relato de probados de la sentencia recurrida, si es valorada de manera expresa en sede de fundamentación jurídica de su resolución en orden a concluir en el sentido inicialmente referido de reconocer a la actora ahora recurrente el grado de IPT para su profesión habitual.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 137.5LGSS (TR 94) que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que deben valorarse todas las patologías y consecuencias de la mismas que le aquejan tanto las existentes en el momento de pasar por el EVI como las posteriores hasta el acto de juicio oral, sin que por ello deban ser consideradas hechos nuevos, pues lo que ha tenido, es un agravamiento de la situación patológica que presentaba al tiempo de pasar por el EVI, resultando en tal caso tributaria de la IPA que postula.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, sobre el siempre controvertido tema de lo que debe reputarse como dolencias nuevas a los efectos ahora pretendidos, se pronuncia entre otras STS 5.3.2013 rec1453/12, que en primer término, resalta la congruencia que debe existir entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial conforme a los preceptos adjetivos de aplicación (en el caso el art. 142.2LPL), para acto seguido, recordar la interpretación jurisprudencial de la misma, no considerando la Sala hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni tampoco las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. Así razona al respecto: 'El recurso denuncia la infracción de los arts. 97.2 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y 334 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El art. 142.2 LPL, aplicable al juicio en instancia, impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994, a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y 'se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995- y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006-, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad'.



TERCERO: Sentado lo anterior y siendo por tanto valorables a la vista de la doctrina expuesta tal y como por otro lado ha procedido el Juzgador de instancia, la hemorragia subaracnoidea y secuelas aparejadas sufridas en diciembre de 2017 al ser consecuencia de la patología vascular ya diagnosticada, conviene recordar previamente como también viene señalando esta Sala, que la jurisprudencia viene estableciendo por su parte, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que: '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el motivo y con ello el recurso deben ser desestimadas al no haber quedado desvirtuadas las consideraciones del Juzgador de instancia vertidas en sede de fundamentación jurídica de su resolución, en orden a considerar la actora ahora recurrente afecta de IPT para su profesión habitual de limipiadora y no de la IPA que ahora postula, lo que tampoco queda corroborado por la documental médica aportada y en particular, del resultado de la exploración que consigna el informe obrante al folio 21 de autos, habida cuenta que tal grado incapacitante como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo ty con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida como interesa la Entidad Gestora recurrida en su impugnación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Belen contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 24 e enero de 2019, en Autos núm. 531/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1026/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1026/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.