Sentencia SOCIAL Nº 232/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1430/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación nº 1430/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001430/2020

Ilmos/as. Sres/as.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintiseis de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000232/2021

En el recurso de suplicación 001430/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 25/07/2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000938/2017, seguidos sobre PENSIÓN JUBILACIÓN-BASE REGULADORA, a instancia de Estanislao asistido por el Letrado D. Jaume Ferra Pellicer, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE XIRIVELLA, y en los que es recurrente AYUNTAMIENTO DE XIRIVELLA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que con desestimación de la excepción de prescripción planteada por el Ayuntamiento de Xirivella, y con ESTIMACIÓN parcial de la demanda interpuesta por D. D. Estanislao, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE XIRIVELLA, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a percibir la pensión de jubilación reconocida por el ente gestor sobre la base reguladora de 1.155'40 euros mensuales, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y al INSS a su abono en forma legal, con efectos al 17/5/2017, declarando la responsabilidad del Ayuntamiento de Xirivella codemandado por la diferencia entre la pensión resultante de la base reguladora aquí establecida y la determinada en vía administrativa, con los efectos a ello inherentes.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La parte actora, D. Estanislao, con D.N.I. nº NUM000, nacido en fecha NUM001-50, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002, solicitó en fecha 23/10/15 pensión de jubilación.SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de fecha 30/10/15, se reconoció que al actor la pensión de jubilación, sobre una base reguladora de 1.040'59 euros mensuales, en porcentaje del 65%, con fecha de efectos económicos el 24/10/15, con un importe líquido de pensión mensual de 782'90 euros. TERCERO.- Por escrito del INSS con fecha de registro de salida el 29/10/15 se comunicó al actor que tenía derecho a la prestación por jubilación por un importe íntegro de 782'90 euros, pero que debía optar entre las pensiones incompatibles (la pensión de incapacidad que viene percibiendo y la pensión de jubilación), optando el actor por la pensión de jubilación. CUARTO.- Por Resolución del INSS de fecha 11/7/17 se resolvió suprimir el complemento a mínimos por cónyuge a cargo, por importe de 107'13 euros, debido al reconocimiento de una pensión al cónyuge del actor, con los datos y efectos siguientes: base reguladora de 1.040'59, pensión de 676'38 euros mensuales, revalorizaciones de 3'39 euros, e importe líquido de 679'77 euros. Por escrito de fecha 17/8/17 se interpuso reclamación previa por el actor frente a dicha resolución, interesando se fije una pensión de jubilación, en los términos fijados en dicho escrito, en cantidad superior a la que viene percibiendo. QUINTO.-Por Resolución del INSS de fecha 31/10/17, se puso de manifiesto que el periodo solicitado correspondiente al servicio militar para incrementar el porcentaje de la base reguladora de la pensión de jubilación, solo es computable, con el límite máximo de un año, para las pensiones causadas desde el 1/8/08, y a los solos efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización de 30 años para el acceso a la pensión de jubilación anticipada ( art. 207 LGSS), o para alcanzar el periodo mínimo de cotización de 33 años para la jubilación anticipada no mutualista y para alcanzar el periodo mínimo de cotización de 35 años para la jubilación anticipada voluntaria (Ley 27/2011). Y a efectos de porcentaje solo es aplicable a funcionarios a que se refiere la Ley 70/78. Que a su vez no quedaba acreditada la condición de profesional de las Fuerzas Armadas, y que revisado el expediente de jubilación se ha comprobado que las bases computadas en el mismo coinciden con las de los archivos, y que por tanto el expediente de jubilación se ha realizado correctamente. SEXTO.- El actor prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército de Tierra, desde el 15/7/1972. SÉPTIMO.- El actor ha prestado servicios en el Ayuntamiento de Xirivella como funcionario interino y con contratos de obra o servicio determinado que a continuación se señalan: Como funcionario interino: Del 1/12/11 al 21/7/12 como profesor de taller de formación. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (93%) Del 12/3/10 al 2/7/10 como profesor de taller de formación. Especialidad Pintor. A tiempo completo (100%) Del 1/10/09 al 11/3/10 como profesor de taller de formación. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (85'71%) Del 1/3/09 al 7/6/09 como profesor de taller de formación. Especialidad Pintor. A tiempo completo (100%) Del 1/1/09 al 28/2/09 como profesor de taller de formación. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (77'14%) Del 3/11/08 al 31/12/08 como profesor de taller de formación. Especialidad Pintor. A tiempo completo (100%) Con contratos laborales de obra o servicio: Del 1/3/08 al 6/6/08 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (91'42%) Del 14/8/07 al 29/2/08 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (62'85%) Del 1/3/05 al 7/6/05 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo completo (100%) Del 1/1/05 al 28/2/05 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (71'42%) Del 27/9/04 al 31/12/04 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (60%) Del 1/3/04 al 8/6/04 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo completo (100%) Del 15/9/03 al 28/2/04 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (57'14%) Del 1/3/03 al 6/6/03 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo completo (100%) Del 11/9/02 al 28/2/03 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (71'43%) Del 1/3/02 al 7/6/02 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo completo (100%) Del 13/9/01 al 28/2/02 como profesor de los programas de garantía social. Especialidad Pintor. A tiempo parcial (71'43%) OCTAVO.- Por Resolución del INSS de fecha 28/11/14 se reconoció al actor pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual con una base reguladora de 612'51 euros, porcentaje en el 75%, e importe líquido de 731'90 euros mes.NOVENO.- La parte actora formuló demanda contra el INSS, en materia de seguridad social que tuvo entrada en este juzgado en fecha 31/10/17, ampliada frente al Ayuntamiento de Xirivella por escrito de fecha 22/2/19, por la que interesaba que se le reconociera una pensión de jubilación tomando como base reguladora de arranque 242.635'8 euros lo que da una base reguladora mensual de 1.155'40 euros, conforme a las diferencias señaladas por el importe devengado y el importe cotizado, según se señala en el hecho sexto de la demanda, a la que se le aplica el porcentaje legal cuantificado en el expediente administrativo incrementado con el periodo de prestación del servicio militar obligatorio, interesando la condena del INSS y del Ayuntamiento por las diferencias en la pensión derivadas de la infracotización, conforme a los cálculos que se recogen en dicha demanda y que se dan íntegramente por reproducidos. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte AYUNTAMIENTO DE XIRIVELLA, habiendo sido impugnado por la representación del Letrado de Estanislao. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el Sr. Estanislao en materia de diferencias en la base reguladora de su prestación de Jubilación, por infra cotización imputable al Ayuntamiento empleador, y condena a éste a satisfacer al actor la diferencia entre la base revisada y calculada que conlleva una prestación de jubilación de 1155,40 euros, y la declarada por el INSS de 782,90 euros, recurre el Ayuntamiento de Xirivella, al amparo de lo previsto en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en su apartado c). Ello implica la aceptación de los hechos probados de la sentencia de instancia, que no se discuten.

En un primer motivo, se alega que el orden social de la jurisdicción no es competente para conocer de decisiones administrativas precedentes señalando como infringidos los arts 9.4 LOPJ; 1, 2 y 3 LRJS, 1 de la LRJCA , y 46,28 y 69 c) de la misma norma administrativa, ello en relación con el tiempo en el que el actor estuvo en situación de funcionario interino del Ayuntamiento demandado. Señala la entidad recurrente que para establecer la responsabilidad del Ayuntamiento en relación con dicha prestación de servicios la sentencia de instancia entra a enjuiciar la relación funcionarial mantenida años atrás, desconociendo que los órganos de la jurisdicción social son incompetentes para conocer de cuestiones que afectan a la relación funcionarial, citando al respecto la STS Sala Social de 9 de mayo del 2018.

Respecto a dicho planteamiento, que no consta expuesto en juicio ni resuelto por la sentencia de instancia, por lo que constituye una cuestión nueva, debemos recordar que tal cuestión ha sido analizada por sentencia de la sala IV del TS de 12-05-2017, rcud. 210/2015, que aunque referido al recurso de casación es extrapolable a la suplicación, dado su carácter extraordinario. Señala dicha sentencia que: 'que es doctrina de esta Sala la de rechazar, en todo recurso de casación, las denominadas ' cuestiones nuevas'. En este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2012 (recurso casación 77/2011), razona así, en el apartado 2 de su fundamento jurídico segundo, ' Es en este contexto procesal en el que se ha de dar respuesta -de claro rechazo- a los motivos de casación articulados, sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de ' cuestiones nuevas' en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], del quees consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 - rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 -; y 25/01/11 -rcud 3060/09 -). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -) '.

Pero, además, el planteamiento no es el adecuado. La sentencia de instancia no está valorando la legalidad de la relación funcionarial del actor, sino planteando una cuestión ajena a la misma pero relacionada con un aspecto concreto, que es el relativo a las cotizaciones de Seguridad Social, materia que corresponde con carácter exclusivo, al ámbito de la jurisdicción social

SEGUNDO.-En un segundo motivo, que se argumenta conjuntamente y de forma confusa con el anterior, se plantea y reitera la cuestión de la ausencia de cotización de los veranos en que el actor estuvo contratado laboralmente, invocando la infracción del art 59 del Estatuto de los trabajadores, reiterando la figura de la prescripción ya analizada en la instancia, que considera aplicable tanto a la relación laboral como a la funcionarial

Respecto a dicho tema, ya resuelto adecuadamente en la instancia, para una recta comprensión de la cuestión debatida procede la transcripción del precepto aplicable, el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, VER CUAL ES EL ACTUAL DE LA LGSS DEL 2015...................................cuyo segundo párrafo fue redactado por Ley 42/2006, de 28 de diciembre. Dispone el precepto: ' 1.- El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud'.

Tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo del 2010, rec. 1525/2009, el precepto tiene dos párrafos perfectamente diferenciados, que regulan cosas diferentes. El primero contiene la re25/gulación tradicional respecto al reconocimiento de prestaciones de la SS, pues salvo las de jubilación, muerte y supervivencia, que son imprescriptible, se establece en cinco años. Pero si la acción que se ejercita no es de reconocimiento, sino de diferencias en su importe, es decir, cuando se trata de la acción de revisión, ésta no tiene límite temporal. Cosa distinta es la de los efectos económicos de una prestación ya reconocida que se ve afectada en su cuantía tras su revisión, pues en ese caso los efectos económicos tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud. En definitiva, el titular de una prestación reconocida que interesa la revisión de la misma no tiene límite temporal alguno para el ejercicio de la acción tendente a la modificación de la cuantía de la misma, sin embargo, los efectos económicos de tal revisión solo tendrán una retroactividad de tres meses.

TERCERO.-En un segundo motivo, entiende el Ayuntamiento recurrente que, en relación con el tiempo en que se mantuvo una relación de funcionario interino, no existía la obligación de cotizar durante los meses de verano, al tratarse de personal docente no universitario, pues el fin del periodo lectivo no obliga a mantener viva la relación, con cita de la sentencia del TS, Sala III, sección 4ª de 9 de julio del 2019, nº 1019/2019, dictada tras la sentencia del TJUE 2018/2010 de 21 de noviembre, en una cuestión prejudicial. En ella se entendió, expuesta de forma resumida, que no constituía trato desigual constitutivo de discriminación el cese de los funcionarios interinos de los cuerpos docentes al final del periodo lectivo del curso escolar, al desaparecer en los dos meses siguientes (julio y agosto) la necesidad que motivo su nombramiento, lo que no implica un trato desigual no justificado respecto a los funcionarios de carrera.

Y efectivamente debemos aceptar que no existía obligación para el Ayuntamiento de cotizar por tal funcionario interino durante los meses de julio y agosto en el tiempo en que duró la relación de interinidad funcionarial. Dicha cuestión tiene su apoyo efectivo, en las pautas emanadas por la jurisdicción contencioso administrativa, de la que es expresión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Julio del 2019, nº 1019 que aplica, y corrige en consecuencia su doctrina anterior, la emanada del TJUE de fecha 21 de noviembre del 2018 que en contestación a una cuestión prejudicial , planteada por el TSJ de Cartilla la Mancha, entendió que la cláusula 4.1 del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el periodo lectivo, la relación de servicios de duración determinada, nombrados como funcionarios interinos para un curso académico, por el hecho de que en esa fecha, no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera. Y resumidamente, también entiende que en relación con el art. 72 de la Directiva 2003/88 del Parlamento y Consejos Europeos de 4 de noviembre de 2003, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite extinguir, en la fecha en que finaliza el periodo lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico, aún cuando ésta circunstancia prive a estos docentes de días de vacaciones estivales anuales retribuídas correspondientes a dicho curso académico, siempre que los referidos docentes perciban una compensación económica por éste concepto'.

Concluye nuestro TS en su sentencia de fecha 9 de Julio del 2019, corrigiendo su doctrina anterior, y en aplicación de aquella sentencia del TJUE, que:

'... el cese de los funcionarios docentes interinos de los Cuerpos Docentes no universitarios al final del período lectivo del curso escolar, basado sólo en la causa de que en los dos meses restantes de éste (julio y agosto) desaparece la necesidad y urgencia que motivó su nombramiento, no comporta un trato desigual no justificado con respecto a los funcionarios docentes fijos o de carrera'. Por tanto, si el cese fue correcto, no cabe hablar de falta de cotización por dicho período.

Se opone a ello la parte actora que señala que en el presente supuesto la aplicación del art 15.5 determina que el trabajador era fijo, pues en un periodo de 30 meses había estado contratado durante un plazo superior a 24 meses, mediante contratos temporales, lo que estima aplicable, pues su contratación como funcionario interino no estaba justificada pues el puesto que ocupaba no se encontraba en la relación de puestos de trabajo, lo que debería haber acreditado el Ayuntamiento recurrente. Y que en el nombramiento para la actividad docente del actor no concurrían razones de urgencia o necesidad pues tal docencia, señala la propia sentencia de instancia, era una actividad normal, por lo que la contratación debió ser laboral.

Desplaza con ello el actor el objeto del asunto, que se limita a determinar si el Ayuntamiento demandado es responsable de infra cotización mientas estaba vigente su nombramiento como funcionario interino, a la de analizar la naturaleza de la relación mantenida con el Ayuntamiento en las fechas en que estuvo comprendida su nombramiento como funcionario interino, cuestión que debió analizarse en su momento por las vias correspondientes, y que no corresponde a esta sala resolver, además, por tratarse de una cuestión nueva no suscitada en la instancia.

CUARTO.-En cuanto a las alegaciones que se efectúan, con cita del art 59 del ET, y los arts 126 y 127 de la LGSS, señala el Ayuntamiento recurrente, que no se entiende que haya podido incurrir en un incumplimiento en orden a la cotización de los meses de verano, durante el periodo en que estuvo contratado como docente en régimen laboral, ya que dicha relación se concibió como fija discontínua, en los años 2004 y 2008, por lo que su análisis, tras los años transcurridos, resulta improcedente, y más dentro de un procedimiento sobre jubilación, pues se pretende una revisión 'a posteriori' de contratos cuya validez no fue discutida y que no pueden ahora ser revisados válidamente.

Es evidente, en el presente supuesto, que los contratos suscritos como laborales entre los años 2001 al 2008, con las pausas correspondientes, que lo fueron como contratos de obra o servicio, incurrieron en defectos de forma, pues la jurisprudencia ya en aquel momento configuraba tales contratos de docentes como de fijos discontinuos. En concreto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 1-10-2001 (recurso 233/200), entendió que:'de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Más en concreto y por lo que se refiere a un supuesto idéntico al ahora planteado de profesoras ordinarias en centros docentes, el propio Tribunal Supremo en sentencia de 27-3-2002, en la que se recoge doctrina anterior reflejada en la sentencia de 1-10-2001 (recurso 3286/2000) razona que 'las tareas que realiza una profesora en un colegio constituyen la actividad natural y ordinaria en el mismo y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte tampoco es acertado decir que la actividad docente de las recurrentes sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de las profesoras, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como tales'.

Pero lo relevante en el caso concreto se centra en si aquel defecto formal, produjo la afectación a un derecho que deba ser restaurado. En estos supuestos de falta de alta y/o cotización a la Seguridad social y su repercusión en relación a las prestaciones a las que pueda tener derecho el trabajador, deben analizarse de acuerdo con los criterios generales que rigen esta materia ( STS de 19 de marzo del 2013 (rec 2334/12), la cual señala los que siguen: a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS (RCL 1994, 1825) , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 (RCL 1966, 734, 997) ( SSTS 06/04/82 (RJ 1982, 2253) , recurso por infracción de Ley; 03/04/07 (RJ 2007, 3392) , rcud 920/06; y 16/12/09 (RJ 2010, 378) , rcud 4356/08); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE (RCL 1978, 2836) , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 (RJ 2000, 1436) , rcud 694/99 ; 10/03/09, rcud 4016/07 ; y 07/07/09 (RJ 2009, 6071) , rcud 2612/08 ); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, y para no vulnerar el principio constitucional 'non bis in idem' la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 8/05/97 (RJ 1997, 3970) , rcud 3824/96 ; 01/06/06 (RJ 2006, 6054), rcud 5458/04 ; y 03/04/07, rcud 920/06 ); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06, rcud 1798/05 (RJ 2006, 9038) ; 09/04/07, rcud 143/06 ; y 08/03/11, rcud 1075/10 (RJ 2011, 3115) ); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01, rcud 3033/00 (RJ 2001, 2814) ; 24/03/01, rcud 794/00 ; 26/06/02, rcud 2661/01 (RJ 2002, 8937) ; y 20/01/03, rcud 4490/01 (RJ 2003, 1332) )' .

Por su parte, la STS de fecha 8 de marzo de 2011, afirma: '...Aduce, en esencia, invocando la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2001 (RJ 2001, 3415) , recurso 3221/99 , que la imputación de responsabilidad empresarial, como consecuencia de infracotización alcanza a la diferencia entre la base reguladora y lo cotizado, tratándose de una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El recurso formulado ha de ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006 (RJ 2006, 9038) , recurso 1798/05 , que debe ser respetada por razones de seguridad jurídica y por no apreciarse razón alguna que aconseje un cambio jurisprudencial. La citada sentencia establece: 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente.

Por ello, la doctrina jurisprudencial ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infra cotización a la Seguridad Social. Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infra cotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.'.

A la vista de la Jurisprudencia expuesta, y aplicándola a los hechos probados de la sentencia de instancia, debemos concluir que si bien el Ayuntamiento debió cotizar por los meses correspondientes al verano, durante los años que el actor trabajó en régimen laboral , no consta la voluntad rupturista ni la actitud defraudadora de dicho Ayuntamiento, por lo que solo se le hubiera podido exigir el pago de las citadas cotizaciones, no la responsabilidad de las prestaciones posteriores.

En consecuencia con los razonamientos anteriores procede, por tanto, estimar el recurso del Ayuntamiento, lo que conlleva la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en el concreto extremo relativo a la responsabilidad del Ayuntamiento de Xirivella, el cual debe ser absuelto de las pretensiones de la demanda, recayendo la condena, exclusivamente, en el INSS.

QUINTO.-Sin costas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Ayuntamiento de Xirivella, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.DIEZ de los de Valencia, de fecha 25 de julio del 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Estanislao; y, en consecuencia, revocamos EN PARTE la sentencia recurrida y con desestimación PARCIAL de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos al Ayuntamiento de Xirivella de las pretensiones de la demanda, manteniendo el resto del pronunciamiento, en cuanto a la cuantía de la prestación de jubilación que deberá ser satisfecha, en su integridad, por el INSS..

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1430 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de enero de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.