Sentencia SOCIAL Nº 2322/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 417/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2322/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 417/2018, interpuesto por D. Valeriano contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 12 de junio de 2017, en Autos núm. 272/2017,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Valeriano en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD- MUPRESPA y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2017, por la que desestima la demanda interpuesta, confirmando las resoluciones impugnadas, y absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1971, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como policía local del Ayuntamiento demandado.



SEGUNDO.- La parte actora, sufre accidente de trabajo en fecha 16.11.2015 (hecho no discutido). Se inició la vía administrativa para Incapacidad Permanente ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 12.01.2017 le reconoce al actor la calificación de Lesiones Permanente No Invalidantes - en adelante LPNI-, debiendo abonarse al actor la cantidad de 540 euros, de la que debe responder la Mutua demandada, pues cubre las contingencias profesionales (folio 69). Frente a la anterior Resolución, la parte actora interpone reclamación administrativa previa en la que solicita la IPP, que es desestimada por resolución del INSS.



TERCERO.- En el dictamen propuesta del EVI de 29.11.2016 (folio 58 reverso) se hace constar como cuadro residual 'AMBLIOPIA OD. INTERVENIDO DE CIRUGIA REFRACTARIA CORNEAL DE AO EN ENERO -2003. DESPRENDIMIENTO DE RETINA EN OD EN 2011, EXTRACCION DE ACEITE DE SILICONA EN 2012, DOS IRIDOTOMIAS EN OD:2014. AVSC SETP.14: OD: 1/8-1/10. Y EN OI:1. AT EL 16-11-2015: CON RESULTADO DE REDESPREDIMIENTO RETINA OD.INTERV. 18-11-2015 Y POST.

RETIRADA ACEITE SILICONA E IRIDOTOMIAS FEB 2016. SEPT. 16 DOS IRIDOTOMIAS Y LASER. AV sc OD: 0,1 y OI:1 (7-10-16)'. Y como limitaciones 'AV sc OD: 0,1 y OI:1'. En el informe médicos de síntesis de fecha 22.11.2015 (folios 44 y 45) recoge en sus conclusiones 'EL PACIENTE PRESENTA TRAS EL AT UNA AV SIMILAR A LA QUE PRESENTABA ANTES DEL ACCIDENTE'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Valeriano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor D. Valeriano , nacido en 1971, que trabaja como policía local en el Ayuntamiento de Almería, en reclamación del grado de incapacidad permanente parcial como consecuencia de un indiscutido accidente de trabajo que sufrió el 16 de noviembre de 2015, pues en vía administrativa se le reconoció afecto de Lesiones Permanentes No Invalidante con derecho a una indemnización de 540€ con cargo a la Mutua codemandada, se alza el demandante en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la Mutua FRATERNIDAD -MUPRESPA.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se pretende la adición de un nuevo hecho probado, que enumera como cuarto y para el que se propone la siguiente redacción alternativa: 'Don Marco Antonio en fecha 20/09/2016, en historial clínico para valoración de secuelas de la Mutua Fraternidad Muprespa, señala: 'Facilitamos alta laboral el día 19/09/2016, presentando pérdida de visión completa en ojo derecho y ojo izquierdo 1/1. Teniendo en cuenta la Escala de Wecker la pérdida binocular de agudeza visual corresponde a un 33%, equivalente a IPP', lo que funda en el propio expediente administrativo aportado por el INSS que obra a los folios 25 a 79, determinando la redacción del nuevo ordinal fáctico, en el folio 33 vto. entre otros, pues se repite en el folio 89 dentro del ramo de prueba del actor, el que consta dentro del historial clínico del actor correspondiente a la Mutua codemandada, firmado por el facultativo de la misma Dr. Marco Antonio el 20 de septiembre de 2016, que al alta laboral dado en 19 de septiembre de 2016 presenta pérdida de visión completa en ojo derecho y ojo izquierdo 1/1. Teniendo en cuenta la Escala de Wecker la perdida binocular de agudeza visual corresponde a un 33%, equivalente a IPP'. Y el motivo, debe prosperar en parte, esto es haciendo referencia a la pérdida de visión completa en el ojo derecho al ser dado de alta tras el accidente de trabajo y a que conserva la unidad en el otro ojo, y ello al evidenciarse tales extremos del informe del propio facultativo de la Mutua que ha venido siguiendo al actor tras la baja acontecida por el indiscutido accidente de trabajo que tuvo en 16 de noviembre de 2015 y ello al objeto de clarificar los datos que se recogen en el dictamen propuesta del EVI y que se han traslado al hecho probado tercero. Ahora bien no cabe incorporar al relato de hechos probados, que dicha pérdida de visión equivale al grado que se reclama de incapacidad permanente parcial en aplicación de la Escala de Wecker, por suponer la introducción de conceptos jurídicos que no deben estar en los hechos probados, todo ello sin perjuicio de que a la vista de los datos de la pérdida visual, se pueda aplicar y tener en cuenta a la hora de efectuar el análisis jurídico de la cuestión.

Segundo.- Se continúa la censura de hecho, solicitando que se adicione otro hecho probado nuevo, que enumera como quinto, o cuarto, para el caso de que no prospere la inclusión del nuevo ordinal cuarto que se ha hecho en el anterior motivo, y para el propone la siguiente redacción: 'Doña Montserrat , especialista en Medicina del Trabajo del Excmo Ayuntamiento de Almería, informo con fecha 13 de octubre de 2016 en relación al alta laboral de Valeriano , '..., indicar la dificultad, para realizar esta valoración actualmente y/o las medidas preventivas que pudiesen derivar, aconsejando hasta informe definitivo, aproximadamente en tres meses, que se reciba la resolución del INSS, incorporación progresiva a su trabajo preferentemente en funciones de 2ª actividad como medida preventiva. Se comunica al interesado que autoriza este traslado a servicio de personal.' Nuevamente Doña Montserrat , especialista en Medicina del Trabajo del Excmo Ayuntamiento de Almería, informó con fecha 27 de enero de 2017: '...Indicando la necesidad de valoración, en caso de asignarse funciones operativas como policía local y uso de armas, dada la limitación actual para realizar esta actividad, en base a los informes e informe realizado, el cual quedó pendiente de completarse una vez el interesado presentase la documentación médica solicitada y necesaria para la realización de la misma.

Por tanto hasta la adecuada valoración medico laboral se aconseja continuar en funciones de tipo policía administrativo, sin funciones operativas, ni armas, ni uniformidad'. Invoca para ello dentro del expediente administrativo aportado por el Excmo Ayuntamiento de Almería que figura a partir del folio 25 y ss, los dos informes emitidos por dicha facultativa especialista los días 13 de octubre de 2016 y 27 de enero de 2017, que figuran como doc. 24 y 33 dentro del expediente administrativo adjuntado por dicho Ayuntamiento. Y como tales datos se extraen de la simple lectura de dichos informes médicos de la facultativa del Servicio de Medicina de Trabajo del Ayuntamiento de Almería es lo visto que no existe inconveniente en acceder a lo que se pide, al tener que ver con el problema de la disminución del rendimiento en su trabajo en relación con su profesión de Policía Local, sobre la que el Magistrado de instancia se ha mostrado escéptico aduciendo la falta de prueba.

Tercero.- En el correlativo ordinal se denuncia la infracción del artículo 194 de la LGSS de 2015 (anterior 137), en relación con el artículo 8.1 de C.c., 281.2 y 4 de la LEC, art. 56 de la Ley 13/2001 de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales de Andalucía, del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el art. 5 del Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Local de Almería.

Y la infracción se entiende producida, a juicio del recurrente, en primer lugar porque no resulta acorde a los actuados, una vez revisados los hechos probados, la afirmación que se hace en la sentencia de instancia acerca de la escasa prueba practicada por el actor en relación a su puesto de trabajo, consistente en policía local. Y porque incluso sin la admisión de los hechos, por aplicación del artículo 8.1 del C.c. que establece que las 'leyes penales, las de policía y las de seguridad publica obligan a todos los que se hallen en territorio español', dado el carácter obligatorio de las mismas, el derecho no necesitaría prueba, lo que queda reafirmado por lo expresado en el artículo 281.2 de la LEC, conforme al cual, también serán objeto de prueba, la costumbre y el derecho extranjero, pero no el derecho español, y por el artículo 281.4 de la misma LEC, en el que se expresa que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, al entender el recurrente que respecto del contenido de la ley puede predicarse esa notoriedad absoluta y general.

Por ello entiende que para conocer cuales son las funciones que debe ejercer un policía local debe acudirse a las competencias que figuran en el art. 56 de la Ley 13/2001 de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales de Andalucía y en el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, citando en apoyo de su tesis la STS de 10 de octubre de 2011.

Y continúa el desarrollo del recurso, aduciendo que tampoco puede compartirse el argumento, que se estampa en el dictamen propuesta del EVI acerca de la agudeza visual que el actor presenta tras el accidente de trabajo es similar a la que tenia, pues aunque la patología en el ojo derecho fuera la misma, el accidente agravo la misma, al disminuir la agudeza visual, pasándose en ese ojo de una agudeza visual en septiembre de 2014 de 1/8-1/10, a otra tras el accidente de 0,1, resultando que en aplicación de la escala de Wecker, sólo es tras el accidente cuando se llega al 24% de perdida de visión global, que es el grado mínimo de la horquilla para la Incapacidad Permanente Parcial (situada desde el 24 al 36%).

Por lo que si a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la profesión habitual se delimita, en atención no al concreto puesto de trabajo, ni a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza,o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, a juicio de quien recurre con la perdida de la visión binocular, es evidente que el actor no puede realizar dentro del cúmulo de funciones, las definidas legalmente como de policía en los artículos 56 de la Ley 13/ 2001 y 53.1 de la Ley Orgánica 271986 de 13 de marzo, es decir no puede realizar las de orden público, seguridad ciudadana, control de tráfico, etc., lo que advera la disminución de rendimiento, al poder desarrollar sólo funciones de tipo de policía administrativa, todo lo cual le hace acreedor al grado de incapacidad permanente parcial que reclama.

Cuarto.- Pues bien en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016, aunque el actor tenía una profesión que nada tiene que ver con la de policía local que hoy nos ocupa, pues era un Abogado, que como consecuencia de un accidente de tráfico, sufrió lesiones que le ocasionaron como secuelas permanentes la pérdida de visión en el ojo derecho. Ante la cuestión de si puede ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total o Parcial, dicha pretensión se desestimó en instancia y suplicación. Reiterada dicha cuestión en casación unificadora, la Sala IV considera que si bien la materia de la incapacidad permanente no es apta para la unificación, en el presente supuesto existe identidad tanto en las profesiones como en las dolencias, por lo que procede a entrar a conocer del fondo de la cuestión. Al respecto, considera que la pérdida por un abogado de visión en el ojo derecho y la visión monocular que ello conlleva, permite el reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial, en aplicación de la Escala de Wecker, de la doctrina tradicional de la Sala del Tribunal Supremo sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986, 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990, que ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37, 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores e indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS, en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente.

En este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2005, recordaba que, 'Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial 'La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro'; añadiendo que Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir 'de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia'; y, finalmente, también aplica la doctrina de dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987- ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.

Todo ello le lleva a considerar que el demandante se halla afecto de la incapacidad permanente parcial que reclama, en función de los preceptos legales señalados y doctrina jurisprudencial expuesta, al conllevar su afectación visual (visión monocular) una reducción de su capacidad laboral para el ejercicio de las funciones de su profesión de abogado (entre otras -y como describe la sentencia de contraste- consulta y lectura de textos y documentos, redacción de escritos, etc.), que si bien no le impide llevar a cabo las tareas fundamentales de dicha profesión, si ha de implicar una merma de su rendimiento laboral no inferior al 33% del normal, al tener que efectuarlas en condiciones manifiestamente desfavorables.

Y aunque el recurso que nos ocupa no pueda prosperar, por aplicación directa de la doctrina del Tribunal Supremo, al tratarse de distintas profesiones, no lo es menos que conforme a dicha doctrina jurisprudencial, si deben valorarse los criterios orientativos, de manera ponderada con los requerimientos de la profesión de que se trate.

Y en el asunto que enjuiciamos, el Magistrado de instancia, ha desestimado el grado de parcial que se pedía, ya que según afirma, el problema esta en la escasa prueba practicada por el actor en relación a su puesto de trabajo, consistente en policía local, al ser esencial determinar las funciones que desempeña el actor y no resultar probada esta limitación merecedora de la incapacidad permanente parcial. Y así razona que el EVI concluye que tras el accidente de trabajo el actor presenta una agudeza visual igual a la que tenía antes del accidente de trabajo, siendo cierto que en todo ese periodo de tiempo no le ha impedido desempeñar sus servicios. Esto lo destaca el Magistrado de instancia, pues conforme a la escala de Wecker, se alcanza el 24%, que es el límite inferior de la horquilla, lo que se tiene en cuenta, al no haber probado el actor, lo contrario.

Sin embargo esta Sala considera que el actor se hace acreedor al grado de parcial, para su profesión de policía local, que hoy figura definido en el artículo 194.3 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, pues aunque en el ojo derecho antes del accidente presentaba ambliopía, habiendo sido intervenido de cirugía refractaria corneal de ambos ojos en enero de 2003, y tuvo un desprendimiento de retina en ojo derecho en 2011, con extracción de aceite de silicona en 2012 y dos iroditomías ojo en 2014, la agudeza visual en septiembre de 2014 en el ojo derecho (pues la del izquierdo siempre ha sido de la unidad) era entre 1/8 a 1/10, que no llega en aplicación de la escala de Wecker al mínimo del 24%, resultando que tras el accidente laboral indiscutido que tuvo el 16 de noviembre de 2015, tuvo un redesprendimiento de retina habiendo quedado a pesar de la intervención del ojo derecho con una agudeza visual de 0,1, estando acreditado tras la revisión fáctica, como el actor ha sido destinado al desempeño de funciones de 2ª actividad tras reincorporarse del accidente laboral, lo que revela que antes desempeñaba las funciones de de orden publico, seguridad ciudadana, control de tráfico, etc. De todo ello podemos extraer una primera conclusión, como es la de que en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador- dicha situación a la que se ha llegado tras el accidente equivale a una limitación del 24 %, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36 %). Y a semejante conclusión se llega en aplicación del art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) que establecía como causa de incapacidad permanente parcial 'La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro'. Pero es que además al conllevar su estado, la pérdida de la visión binocular que ha sobrevenido tras el accidente, y tener reducida de forma importante el campo visual, existen una serie de funciones definidas legalmente en el art. 53.1 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en el art. 56 de la Ley 13/2001 de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales de Andalucía, para las que se exige alta exigencia visual, relacionadas con el mantenimiento del orden público, la protección a personas y bienes de peligros y actos delictivos, de control y dirección del tráfico, que pueden requerir de empleo de armas, que difícilmente puede entenderse que pueda seguir realizando dentro de parámetros normales de seguridad y eficacia, lo que es revelador de la merma del rendimiento de al menos un tercio, al quedar a su alcance otras referentes a efectuar informes, comprobaciones y otras tareas administrativas, que son propias de la 2ª actividad.

Por lo tanto al concurrir en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente parcial, la sentencia debe ser revocada, previa estimación del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Valeriano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 12 de junio de 2017, en Autos núm. 272/2017, seguidos a instancia del mencionado recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, sobre incapacidad permanente por accidente de trabajo, debemos, revocando la misma, declarar al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo, con derecho a una prestación a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de su base reguladora, condenando a los nombrados demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua, además, al abono de la circunstanciada prestación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social para caso de insolvencia de la Mutua.

Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0417.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0417.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.