Sentencia Social Nº 2325/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1586/2012 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 1586/12 SENTENCIA Nº 2325/13

Recurso nº 1586/12 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a nueve de septiembre de 2013 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2325/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Esmeralda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, Autos nº 1131/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Esmeralda , contra ACYCO ACEITUNAS Y CONSERVAS S.A.L., y CHUBB INSURANCE COMPANY OR EUROPE S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/02/12, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- Dña. Esmeralda , nacida el día NUM000 -1969 y con DNI NUM001 , ha prestado servicios por cuenta de ACYCO ACEITUNAS Y CONSERVAS S.A., del 27-11-2006 al 5-12-2006, del 11-12-2006 al 22-12-2006, del 19-3-2007 al 3-4-2007 y del 12-4-2007 al 31-7-2007, con la categoría profesional de faenera en fábrica de aceitunas. Para el desarrollo de su trabajo Dña. Esmeralda recibió el día 12-3-2007 una bata azul, botas aislantes y antideslizantes, marca Dunlop, modelo Purofort.

El día 13-4-2007, Dña. Esmeralda se encontraba prestando servicios por cuenta de la indicada entidad. En concreto, se encontraba realizando la labor de limpieza de un bombo de aceitunas, para lo que se subió un banco de poca altura. Con arreglo al plan de evaluación de riesgos laborales, se prevé en el uso de estos bancos los riesgos de resbalar para lo que se estableció como medida preventiva el uso de calzado con suela antideslizante.

Mientras realizaba esta labor, Dña. Esmeralda sufrió una caída.

El accidente no dio lugar a la actuación de la Inspección de Trabajo.

Segundo.- Consecuencia de la caída, Dña. Esmeralda sufrió fractura cerrada de cabeza de radio. Fue sometida a TAC craneal que no reveló hallazgo patológico alguno. Recibió tratamiento conservador y posterior rehabilitación para la curación de la fractura.

Consecuencia de dichas lesiones, permaneció en situación de incapacidad durante los siguientes periodos, percibiendo de Mutua Fremap las siguientes cantidades en concepto de prestación de IT por accidente de trabajo:

Del 14-4-2007 al 3-7-2007: 2.619,54 euros por la modalidad de pago delegado.

Del 11-7-2007 al 31-7-2007: 679,14 euros en la modalidad de pago delegado.

Del 1/8/2007 al 19/12/2007: 4.242,69 euros, por la modalidad de pago directo.

Incoado expediente sobre valoración de secuelas, el día 8-6-2009 la Dirección Provincial del INSS, estimando la reclamación previa formulada por Dña. Esmeralda le reconoció prestación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, calculada sobre una base reguladora de 1.311,57 euros. La prestación consistió en la cantidad a tanto alzado de 31.477,68 euros, cantidad que fue abonada por Mutua Fremap.

Tercero.- Como consecuencia del accidente ocurrido el día 13-4-2007 Dña. Esmeralda , que es diestra, presenta en codo izquierdo BA completo con limitación flexión 10º por dolor.

Cuarto.- No consta que Dña. Esmeralda haya realizado trabajo por cuenta propia a ajena desde diciembre de 2008. Se encuentra de baja como demandante de empleo desde el día 19-9-2008 por no renovación de la demanda de empleo.

Quinto.- A fecha del accidente ACYCO ACEITUNAS Y CONSERVAS S.A.L., tenía suscrita con CHUBB INSURANCE COMPANY OR EUROPE S.A., póliza de responsabilidad civil, que cubría el riesgo de accidentes de trabajo de sus empleados con un límite asegurado de 300.000 euros por víctima, con una franquicia de 5.000 euros por siniestro.

Sexto.- El día 21-5-2010 se presentó papeleta de conciliación frente a ACYCO ACEITUNAS Y CONSERVAS S.A.L., celebrándose el acto el día 4-6-2010 sin avenencia.

En junio de 2010 ACYCO ACEITUNAS Y CONSERVAS S.A.L., dio traslado a la compañía aseguradora de la papeleta de conciliación presentada por Dña. Esmeralda .

El día 21-10-2010 se presentó demanda frente a ACYCO ACEITUNAS Y CONSERVAS S.A.L., y CHUBB INSURANCE COMPANY OR EUROPE S.A.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora Dª Esmeralda , ha solicitado una indemnización por daños y perjuicios que cuantifica en 125.888,03 € y que derivada del accidente de trabajo que sufrió el 13-4-2007 cuando cayó de un banco de poca altura cuando lavaba un bombo de aceitunas, y en el que se lesionó el codo izquierdo, secuela por la que le fue reconocida una Incapacidad Permanente Parcial.

Desestimada la pretensión por el Juzgado, se alza la demandante en suplicación, articulando su recurso en tres motivos formulado con amparo procesal respectivo en los párrafos a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: En el primero de los motivos se denuncia la infracción del art. 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que dispone: ' Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'.

Argumenta la recurrente que en el escrito de demanda se solicitó la aportación por la empresa 'prueba documental que acreditase de forma concluyente e indubitada' que la trabajadora había recibido formación teórica y práctica relativa al puesto de trabajo y sus funciones, prueba que fue admitida por el Juzgado. Entiende la recurrente que la falta de aportación de la prueba requerida debe condicionar el fallo de la sentencia.

Debe indicarse en primer lugar, que el fallo de la sentencia no queda condicionado por la aportación o no de una determinada prueba, sino por la valoración que del conjunto del material probatorio (no de una prueba aislada ni de su omisión), al respecto del cual, el documento no es sino un medio probatorio más.

En segundo lugar, no se puede obligar a una empresa a que aporte las pruebas que el demandante considere pertinentes, siendo facultad del Juzgador, en aplicación del criterio de la sana crítica y de las reglas sobre la valoración de la prueba, el que debe decidir la influencia que la prueba en cuestión o su omisión, tienen en cuanto a la decisión que ponga fin a la contienda.

Por último, ha de recordarse que la falta de prueba, en su caso, acerca de la formación de un trabajador, será un extremo que perjudicará a la empleadora, y por tanto la no aportación de la referida prueba no implicará en modo alguno la nulidad de la sentencia dictada, sino que traerá consigo las consecuencias inherentes a la falta de acreditación de un extremo que podrá ser relevante o decisivo, pero que ello solo podrá determinarse al analizar, bien la influencia que la falta de formación pueda haber tenido en el accidente ocasionado, o bien la acreditación del extremo que se pretende probar a través de otros medios distintos del documental.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO: El motivo formulado bajo el amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social propone la supresión del párrafo segundo del Apartado primero del Hecho Probado primero, concretamente el inciso: ' Para el desarrollo de su trabajo Dª Esmeralda recibió el 12-3-2007 una bata azul, botas aislantes y antideslizantes marca DUNLOP, modelo Purofort '.

La recurrente argumenta quem, vistos los periodos trabajados para la empresa por la actora (Hecho Probado primero párrafo primero), ésta no estaba en activo en el momento en que se firma el documento de recepción de la ropa de trabajo, lo que abunda en la idea de que no le fue entregada

Los periodos que constan en el ordinal como trabajados por la demandante son los siguientes:

-Del 27-11-2006 al 5-12-2006,

-del 11-12-2006 al 22-12-2006,

-del 19-3-2007 al 3-4-2007 y

-del 12-4-2007 al 31-7-2007

Es cierto que el 12-3-2007 la trabajadora no había iniciado su prestación de servicios, pero nada obsta para creer, como ha hecho el juzgador 'a quo', que muy pocos días antes de comenzar el trabajo, se hiciera entrega de la equipación. Aun así, debe reconocerse que los folios 205 y 206, en los que constan dos documentos firmados por la responsable encargada de entregar el equipo a la trabajadora, que tales documentos no están firmados por ésta, a pesar de tener previsto el impreso un sitio específico para su firma. Por tanto, de tales documentos no puede acreditarse que los equipos fueran efectivamente recibidos por la demandante.

Se estima la supresión del párrafo solicitado por cuanto que de lo expuesto se concluye que no se acredita la recepción del equipo de trabajo.

CUARTO: Una modificación fáctica más se ha interesado en relación con el ordinal para hacer constar que la actora se encontraba trabajando para la demandada sin haber recibido formación teórica o práctica suficiente y adecuada en materia de prevención de su puesto de trabajo y de las funciones a realizar.

Las expresiones 'suficiente y adecuada' resultan predeterminantes y por tanto inadmisibles. Sí es cierto que no se acredita la formación de la trabajadora, pero como tal hecho negativo que es, no puede acceder al relato fáctico. Ello no obstante, la prueba de la formación del trabajador incumbe al empresario, siendo así que al no constar en el relato fáctico la realidad sobre su práctica, es obvio que se ha de tener por no recibida, con los perjuicios que ello en su caso pueda eventualmente acarrear a la parte que debió acreditar este extremo.

QUINTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 14 , 15 , 17 , 18 , 19 y 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con los arts. 1.101 , 1.103 , 1.104 y 1.902 del Código Civil, así como del Anexo II.3 del RD 486/1997, de 14 de abril .

Esta Sala considera preciso recordar, como ya hicimos en sentencia de 2 de junio de 2011 o de 19 de enero de 2012 , antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , de que 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 , a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, la sentencia señala: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

En la actualidad, la nueva ley de la jurisdicción social, en su artículo 96.2 dispone: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Partiendo de aquella doctrina debemos pasar ahora a analizar las circunstancias que se dieron en el caso de autos y las medidas adoptadas, o en su caso, incumplidas. Para ello debe partirse de lo que, en relación con el modo en que sucedió el accidente, consta en el relato fáctico. Dª. Esmeralda prestó servicios para la empresa ACYCO ACEITUNAS Y CONSERVAS S.A como faenera en fábrica de aceitunas durante los siguientes periodos:

-Del 27-11-2006 al 5-12-2006,

-del 11-12-2006 al 22-12-2006,

-del 19-3-2007 al 3-4-2007 y

-del 12-4-2007 al 31-7-2007

El día 13-4-2007, la actora se encontraba realizando la labor de limpieza de un bombo de aceitunas, para lo que se subió un banco de poca altura. Con arreglo al plan de evaluación de riesgos laborales, se prevé en el uso de estos bancos los riesgos de resbalar para lo que se estableció como medida preventiva el uso de calzado con suela antideslizante.

Mientras realizaba esta labor, Dña. Esmeralda sufrió una caída. Se desconoce la forma y la causa por la que se produjo el referido accidente, pero lo que no consiguió acreditar la empresa fue que a la productora le fuera entregada la adecuada ropa de trabajo, tal y como estaba previsto en el Plan de Prevención, y en la que, como pieza fundamental, se incluían botas antideslizantes. Este extremo resulta ser de total relevancia, en tanto que el riesgo de caídas o resbalones es el que con dicha equipación se intenta evitar, siendo clara la normativa al respecto, en concreto el RD 773/1997, de 30 de mayo, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual cuyo art. 3 dispone: ' En aplicación a lo dispuesto en el presente Real Decreto, el empresario estará obligado a:

Determinar a) los puestos de trabajo en los que deba recurrirse a la protección individual conforme a lo establecido en el artículo 4 y precisar, para cada uno de estos puestos, el riesgo o riesgos frente a los que debe ofrecerse protección, las partes del cuerpo a proteger y el tipo de equipo o equipos de protección individual que deberán utilizarse.

Elegir b) los equipos de protección individual conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de este Real Decreto, manteniendo disponible en la empresa o centro de trabajo la información pertinente a este respecto y facilitando información sobre cada equipo.

c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario.

d)Velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto.

Asegurar e) que el mantenimiento de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto'.

En cuanto a la falta de formación del trabajador, ésta se exige en el Art. 19.1 de la Ley 31/1995 , de 8 de 11, de Prevención de Riesgos Laborales, precepto a tenor del cual ' En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario'.

Debe reconocerse que, a pesar de que la citada formación no se ha llevado a cabo por parte de la empresa, no puede obviarse el hecho de que en el presente caso no parece que deba haber tenido incidencia en el accidente, en tanto que producido por caída desde un banco de escasa altura, y al respecto de lo cual, la especial diligencia del trabajador es lo decisivo. Si bien la información acerca de la necesidad del uso de calzado antideslizante es importante, no la entendemos en este caso decisiva, en tanto que relativa a trabajadora con cierta experiencia derivada de trabajos anteriormente prestados en la misma empresa.

Vistas las infracciones cometidas, y resultando ser de toda relevancia el hecho de no haberse podido acreditar por la empleadora la entrega de botas de seguridad antideslizantes, como prevé el Plan de Prevención, la responsabilidad de la misma en el accidente sufrido por la actora debe ser declarada, conclusión con la que se estima el último de los motivos del recurso, restando por analizar la procedencia de la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios.

SEXTO: Solicita la recurrente por el indicado concepto indemnizatorio, la suma de 125.888,03, sin dar la más mínima explicación en el recurso sobre las bases para su determinación, por lo que aceptaremos lo que al respecto se dijo en la demanda.

Aceptamos la aplicación del Baremo actualizado para el año 2008, momento en que se deben entender consolidadas las secuelas, al haber sido dictada la Resolución Administrativa que reconoce a la demandante la prestación de Incapacidad Permanente Parcial (no inicialmente, pero sí tras la interposición de la correspondiente Reclamación Previa). Y ello en aplicación del criterio del Tribunal Supremo sentado en sentencia de 30-6-2010 , que al respecto declaró que ' Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -)'.

La actora ha desglosado en su demanda la suma reclamada del siguiente modo:

-615 días impeditivos (52,47 €/días) = 32.269,05 €

-15 puntos de secuelas concurrentes a 993,17 €/punto (39 años en el momento de ser explorada por el Tribunal Médico)

-10 % de factor sobre secuelas = 1.489,76 €

-Incapacidad Permanente Parcial = 17.231,67 €

-60.000 € por lucro cesante y daño emergente.

Con carácter previo al examen de cada concepto, debe señalarse que en cuanto a la correcta aplicación de las deducciones, la sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2009 estableció: ' la coordinación de las distintas vías indemnizatorias debe hacerse con criterios de homogeneidad, teniendo en cuenta que el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas y las psíquicas, los daños morales, el daño económico emergente y el lucro cesante- y, en consecuencia, la compensación de las diversas indemnizaciones debe efectuarse entre conceptos también homogéneos para lograr una justa y equitativa reparación. De ahí que no sea posible compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en una vía por lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, en otra. Esta regla de homogeneidad determina que 'tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente', estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa.

Se procede al análisis de cada uno de los conceptos indemnizables:

I ) Incapacidad Temporal.

En concreto, para las prestaciones de incapacidad temporal se dice que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'.

El actor considera que han de computarse 615 días impeditivos. La noción de incapacidad temporal del Baremo -días que tardan en curar o estabilizarse las lesiones, exista o no incapacidad para el ejercicio de la ocupación habitual- no coincide con la noción que de esta situación ofrece la normativa de Seguridad Social, aplicable al ámbito de la relación de trabajo. La situación de incapacidad temporal de la que se ocupa la Tabla V del Baremo, resarce por esta vía tanto los días en que exista incapacidad para el trabajo como los que no producen ese efecto pero aun no se ha alcanzado la curación de la secuela.

Ahora bien, en el campo de la responsabilidad civil derivada de los riesgos laborales, cabría entender en principio, que el concepto de incapacidad temporal es el contenido en la legislación de Seguridad Social a aplicar por los tribunales laborales en el ámbito que les es propio, lo que supondría que no tendría carácter indemnizable, al menos por el cauce de este apartado de daños, los periodos en los que no ha existido baja médica, ni los posteriores al alta médica con secuelas o con propuesta de incapacidad permanente. Sentado lo anterior, ha de recordarse que el Baremo vigente no fija límite máximo de días indemnizables por incapacidad temporal, lo que significa que el periodo indemnizable puede superar el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal del Art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social , habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 31-1-208 que si la fecha de efectos declarada por la Entidad Gestora es posterior a los dieciocho meses, el perjuicio, en concepto de lucro cesante, ha de considerarse referido a todo el periodo de baja.

Frente a los 615 días impeditivos que invoca la recurrente, el Hecho Probado segundo refleja los siguientes periodos de Incapacidad Temporal:

-Del 14-4-2007 al 3-7-2007 (2.619,54 €. Modalidad de pago delegado).

-Del 11-7-2007 al 31-7-2007 (679,14 €. Modalidad de pago delegado).

-Del 1/8/2007 al 19/12/2007 (4.242,69 €. Modalidad de pago directo).

Los referidos periodos totalizan 237 días de Incapacidad Temporal. No estando acreditado que la baja por Incapacidad Temporal hubiera llegado hasta el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial o que se hubiese otorgado un alta con propuesta de Incapacidad Temporal, son solo 237 días impeditivos los que han de ser tenidos en cuanta. A razón de 52,47 €/día (módulo diario fijado en la Tabla del Baremo para los días impeditivos, Resolución de 17- 1-2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones), se computarían 12.435,39 € por días impeditivos.

A continuación se añadiría lo correspondiente al factor de corrección que, en relación con este subsidio, se contempla en la Tabla V, apartado B del Baremo, y que parte de los ingresos anuales de la víctima y en la que se fija por ingresos netos anuales por trabajo personal de hasta 25.847,51 €, un porcentaje de aumento de hasta el 10 %. El salario de la actora puede calcularse tomando la Base Reguladora de Incapacidad Temporal que recoge el Hecho Probado segundo, -1.311,57 €-, base calculada derivada a su vez de la Base de Cotización del último mes trabajado, lo que en principio debe coincidir con el salario percibido ese mes. El cómputo diario del salario ascendería a 43,719 € y el anual a 15.957,43 €. Se constata de ello que el salario diario de la demandante (43,719 €) queda por debajo del valor otorgado en el Baremo al día impeditivo (52,47 €/), lo que impide aplicar los factores de corrección previstos en el primer punto de de la Tabla V, B), dado que la actora va a percibir por este periodo más de lo que hubiera generado con su salario, y lo pretendido con la aplicación de tales factores de corrección no es sino adecuar la indemnización a la realidad de los perjuicios económicos sufridos, perjuicios que en este caso, resulta evidente que no se producen. A continuación, a la cantidad total por días impeditivos (12.435,39 €) habría de deducirse lo cobrado por la prestación de Incapacidad Temporal que asciende según el Hecho Probado segundo a 7.541,37 €. De ello resulta una cifra de 4.894,02 €,suma que es la que corresponde a la demandante por el concepto indemnizatorio analizado y en la que, en tanto que supera lo que hubiera cobrado aquélla si hubiera estado trabajando, incluiría los daños morales que se hubieran podido producir.

II ) Secuelas.

Las secuelas se describen en el Hecho Probado tercero y son las siguientes: 'codo izquierdo con balance articular completo y con limitación en la flexión (10 %) por dolor.

A tales secuelas la recurrente otorgó en su demanda 15 puntos, a 993,17 € el punto y partiendo de la edad de 39 años (en el momento de dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades). Y de ello totaliza la suma de 14.897,55 €.

La Tabla IV del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, califica y puntúa las secuelas, y en concreto en su Capítulo 4 referido al codo, para limitaciones de flexión menor de 30º, la puntuación es de 1 a 5, debiendo en este caso otorgarse 2 puntos puesto que la limitación, como dijimos, es mínima, tan solo 10º. Es obvio que los puntos aplicados por la demandante (15) no se corresponden con las limitaciones que aquélla presenta, al ser 15 el valor máximo de la horquilla para los supuestos de limitaciones de flexión superiores a 30º.

Partiendo de la edad de 39 años a la fecha del Dictamen de la UVMI, el valor de dos puntos que figura actualizado en la Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal a aplicar durante 2008, arroja la cantidad de 729,51 € por punto, lo que multiplicado por dos puntos supondría 1.459,02 €.

La Tabla III regula los Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, y al respecto tiene en cuenta, como factores de aumento, los perjuicios económicos, daños morales complementarios, Incapacidad Permanente, necesidad de ayuda de tercera persona, adecuación de vivienda, daños morales de familiares, pérdida del feto, adecuación del vehículo, invalideces concurrentes o incapacidades preexistentes. Por su parte, como factores de reducción, prevé la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final y la concurrencia de culpa de la víctima.

Ninguno de estos factores son de aplicación en el presente caso. Algunos resultan evidentes (como la adecuación de la vivienda o la ayuda de tercera persona) y respecto de otros como los prejuicios económicos, no pueden presumirse, al sufrir una sola secuela y de escasa relevancia, permitiéndole la realización de su misma profesión, no acreditándose la pérdida por la actora de su trabajo (que por lo que refleja el Hecho Probado primero estaba sometida a contrataciones temporales), ni la imposibilidad de acceder nuevamente al mismo u otro similar, sino la falta de inscripción como demandante de empleo, lo que da idea de su propia voluntad de alejarse, sin causa justificada, del mercado de trabajo. Tampoco consideramos que se hayan producido daños morales mínimamente relevantes, dada las prácticamente nulas consecuencias derivadas de la lesión en el ámbito de la vida privada, la cual no vemos afectada en modo alguno. Debemos precisar así mismo, en orden a ratificar las escasas consecuencias de las secuelas que el codo afectado es el izquierdo, siendo la demandante diestra.

Respecto al reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial, la Tabla que contempla este aspecto como factor de corrección, hace específica referencia a que las secuelas permanentes limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, concediendo hasta 17.231,67, cantidad máxima que pretende la actora computar en su indemnización. Entendemos igualmente que la limitación es, como hemos reiterado, mínima, por lo que la cuantía que debe reconocerse por este extremo es de 3.000 €.

En consecuencia, la suma total por todos los conceptos indemnizables ascendería a 9.353,04€ (4.894,02 + 1.459,02 + 3.000,00)

III) Deducciones por prestaciones percibidas

Para la Jurisprudencia, la compatibilidad entre las cantidades reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social y la indemnización por daños y perjuicios no debe implicar duplicidad, por lo que a la hora de proceder a la determinación de la cuantía final, de ésta debe detraerse el importe de las prestaciones y mejoras que correspondan al mismo aspecto o ámbito del daño o perjuicio sufrido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3-2-2009 señaló al respecto: ' Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante'.

Por todo lo razonado aplicando la doctrina transcrita al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, debemos recordar que por prestación de Incapacidad Permanente Parcial el Instituto Nacional de la Seguridad Social abonó a la actora la suma de 31.477,68 €, los que deben ser compensados con la cantidad acordada como factor de corrección, 3.000 €, siendo una suma razonable a compensar 2.000 €.

Así, a los 9.353,04 € calculados por todos los conceptos a indemnizar se restarían 2.000 €, lo que determinaría una cantidad de 7.353,04 €a abonar a la demandante por los daños y perjuicios sufridos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Esmeralda contra la sentencia de fecha 06/02/12, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla , Autos nº 1131/10, seguidos a instancia de Dª. Esmeralda , contra ACYCO ACEITUNAS Y CONSERVAS S.A.L., y CHUBB INSURANCE COMPANY OR EUROPE S.A.,, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a doce de septiembre de 2013