Sentencia SOCIAL Nº 2329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 591/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8040933

RM

Recurs de Suplicació: 591/2018

IL LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 19 d'abril de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2329/2018

En el recurs de suplicació interposat per Catalana de Treball ETT, S.L. a la sentència del Jutjat Social 29 Barcelona de data 30 de juny de 2015 dictada en el procediment núm. 873/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Martin , Institut Nacional de la Seguretat Social (INSS) i Tresoreria General de la Seguretat Social (TGSS), ha actuat com a ponent Il lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre seguretat social en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 de juny de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Martin contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CATALANA DE TREBALL ETT, S.L., en reclamación de jubilación.

Debo declarar y declaro que la base reguladora asciende a 946,32 euros más mejoras y revalorizaciones y el porcentaje es de 72% siendo la pensión de 811,44 euros.

Debo condenar y condeno a la referida empresa a capitalizar la diferencia entre la base reguladora reconocida en sentencia y la reconocida inicialmente a razón de 97,89 euros.

Debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por la declaración con anticipo de la prestación.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1.- La parte actora, Martin , nacido el NUM000 .52, con D.N.I nº NUM001 , prestaba sus servicios profesionales de auxiliar de control por cuenta y orden de la empresa CATALANA DE TREBALL ETT, S.L. desde el 27.09.08 con contrato de trabajo a tiempo parcial(75% de la jornada completa) y salario mensual de 675 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (hechos pacíficos ya declarados en otras sentencias aportadas).

2.- El trabajador fue despedido disciplinariamente en fecha 26.08.11, reconociendo la empresa en la carta de despido la improcedencia del mismo y la puesta a disposición de la indemnización.

3.- Interpuesta demanda por despido, el juzgado de lo social único de Manresa en sentencia de fecha 22.03.12 confirmó la improcedencia reconocida por la empresa, determinando que el salario debía ser de 946,01 euros por lo que la indemnización abonada no era correcta y con abono de los salarios de tramitación la fecha de despido a notificación de sentencia, docnº 9 p. actora y doc nº 1 p. demandada.

4.- En sentencia de fecha 19.02.2013, el TSJC confirmó la sentencia excepto los salarios de tramitación del período 22.12.11 a 07.03.12, doc nº 10 p. actora y docnº 23 p.demandada.

5.- En sentencia del mismo juzgado de fecha 04.11.13 en materia de reclamación de cantidad, se condenó a la empresa al abono de la cuantía 1.545,09 euros, del período junio 2010 a marzo 2011 ambos inclusive, doc nº 11 p. actora y doc nº 2 p. demandada.

6.- El trabajador percibió la prestación por desempleo en el período 08/11 a 04/12, doc nº 3 p. actora.

7.- El trabajador solicitó en fecha 28.11.13 la prestación de pension de jubilación anticipada, doc nº 26 p. demandada.

8.- El trabajador tenía cumplidos los 61 años, cuando solicitó al INSS la pensión de jubilación.

9.- El INSS en Resolución de fecha 17.06.14 reconoció la pensión de jubilación, con una base reguladora de 848,43 euros, porcentaje del 72%, 36 años cotizados (35 años por coeficiente reductor) y efectos de 30.05.14, siendo el importe de la pensión de 610,87 euros, doc nº 5 p. actora.

10.- La parte actora interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 10.07.14, solicitando una base reguladora de 1385,57 euros, porcentaje del 79% y que no se aplique el coeficiente reductor pues la empresa por el período 27.09.08 a 26.08.11 debió cotizar.

11.- El INSS en Resolución de fecha 25.07.14 desestimó la reclamación previa.

12.- La base reguladora alternativa de la prestación asciende a 961,32 euros, por el período 04/99 a 03/14.

13.- Se solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación con la base reguladora de 1385,57 euros, subsidiariamente de 961,32 euros y porcentaje del 79%.'

TERCER.En data 7 de març de 2016 es va dictar interlocutòria d'aclaració de la sentència anterior, la part dispositiva de la qual diu:

'Dispongo rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento el día 30 de Junio de 2015 y en el Fallo dela sentenciadonde dice' Debo declarar y declaro que la base reguladora asciende a 946,32 euros más mejoras y revalorizaciones y el porcentaje es de 72% siendo la pensión de 811,44 euros. Debo condenar y condeno a la referida empresa a capitalizar la diferencia entre la base reguladora reconocida en sentencia y la reconocida inicialmente a razón de 97,89 euros 'ha de decir' Debo declarar y declaro que la base reguladora asciende a 961,32 euros más mejoras y revalorizaciones y el porcentaje es de 72% siendo la pensión de 692'150 euros. Debo condenar y condeno a la referida empresa a capitalizar la diferencia entre la base reguladora reconocida en sentencia y la reconocida inicialmente a razón de 112'89 euros. La base fijada en vía administrativa fue de 848'43 €. ' el resto de la resolución queda dictada en su íntegro contenido.'

QUART.Contra aquesta sentència la part demandada, Catalana de Treball ETT S.L., va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, Martin . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Per la via de la lletra b) de l'article 193 LRJS postula l'empresa demandada la modificació del fet provat tercer. Als dits efectes es realitzen una sèrie de consideracions de dret sobre la base reguladora, negant que el salari aplicable des de l'inici de la relació laboral fos de 946,01 euros i oferint una sèrie de càlculs alternatius.

El motiu està condemnat al fracàs per una senzilla raó: és suficient donar un simple cop d'ull al redactat del referit ordinal per comprovar com la referència a la citada retribució es situa en una demanda per acomiadament. En conseqüència, la retribució que consta en el dit pronunciament es refereix al salari aplicable als efectes de la dita modalitat processal en aquells procés. Una altra cosa és que la recorrent no comparteixi la tesi de la demanda i en part de la sentència respecte l'extensió de la dita retribució al llarg de tot el període de prestació de serveis i el posterior respecte el temps que es percebé la prestació d'atur. No obstant això és del tot evident que aquest és un aspecte relatiu al dret aplicat i no té vincle amb el relat fàctic, màxim que la sentència es limita a recollir el salari senyalat en el pronunciament anterior respecte a la demanda per acomiadament.

Alhora, amb tesis similar, es fan una sèrie de consideracions en relació al contingut del fet provat dotzè. Com és de veure, també per la seva simple lectura, en cap moment s'està afirmant en el relat fàctic que la quantitat que allà consta sigui la base reguladora, sinó que és l''alternativa' . De nou haurem de ressenyar que si finalment la jutjadora del primer grau ha optat, aplicant la norma, per aquesta altra base 'alternativa' és clar que no és aquest un aspecte fàctic, sinó d'aplicació del dret substantiu.

SEGON.Per la via de la lletra c) de l'article 193 LRJS denuncia la part actora la infracció d'allò previst a l' art. 97 LRJS i 245 LOPJ , en entendre que la sentència del primer grau no explica quins són els períodes en què ha existit infracotització, als imports que s'haurien d'haver cotitzat i el seu règim de responsabilitats.

Caldrà constatar d'entrada que aquest motiu hauria d'haver estat formalitzat per la via de la lletra a) de l'article 193 LRJS i no, per la c), atès que, en definitiva, s'està denunciant la insuficiència de motivació de la sentència, no cap norma substantiva.

No obstant això escau indicar que la sentència no incorre en la referida insuficiència de motivació. En efecte, és evident que la pretensió de la demanda passava substancialment per estendre el salari mensual fixat per la sentència de l'acomiadament des del moment de l'inici de la prestació laboral per a la recorrent fins al moment de l'extinció de la prestació d'atur. No obstant, és suficient comparar la súplica de la demanda amb el contingut del fet provat dotzè i la fonamentació jurídica del pronunciament recorregut per observar les diferències existents. En altres paraules: la sentència del primer grau dóna per bons els càlculs efectuats per l'entitat gestora i aportats en la seva prova documental (folis 141 i 142), aplicant el salari de 946.01 euros -declarat en la sentència d'acomiadament- amb efectes del mes de setembre de 2009 i no respecte al període anterior, tal i com es deriva del fonament jurídic quart. En base als dits càlculs l'entitat gestora fixa una base reguladora de 961,32 euros. I tenint present la inexistència d'infracotització en la major part d'aquest període estima la demanda.

Podem acceptar que el raonament de la sentència és una mica enrevessat -com, tot sigui dit de pas, també ho és el del recurs-. Ara bé, per bé que la dita conclusió pot no ser de grat del recorrent és del tot evident que l'argumentació resulta plenament comprensible.

D'aquí que, com hem dit, el motiu hagi de ser desestimat.

TERCER.Per la mateixa via anterior es denuncia la infracció dels arts. 106 , 109 i 126 LGSS , així com la jurisprudència relativa al règim de proporcionalitat en les responsabilitats empresarials.

Val a dir que és a la revisió fàctica allà on la recorrent ha fet la seva argumentació de fons en relació a les seves responsabilitats per infracotització, bé negant- la, bé oferint càlculs alternatiu o subsidiaris en funció d'una sèrie de manifestacions de part.

Volem observar d'entrada que, conforme al fonament jurídic segon de la sentència, a l'acte del judici la recorrent al legà la prescripció anterior al maig de 2010, aspecte que és negat, llevat un petit període, a la sentència pel contingut jurídic que allà consta. I, alhora, s'afirma en el mateix fonament jurídic que l'empresa limità el seu règim de responsabilitats als salaris de tramitació. Doncs bé, és del tot evident que essent aquests els termes del debat difícilment podem acceptar en suplicació reflexions relatives a altres aspectes que no varen ser formulats en el seu moment a la instància; i això pel caràcter extraordinari de la suplicació. D'aquesta forma bona part dels arguments que es contenen -reiterem que en la revisió fàctica- en el recurs es basen en una sèrie de consideracions que no consten en el relat de fets provats, sense que al respecte s'hagi pretès per la via de la lletra b) de l'article 193 LRJS la seva modificació.

D'aquesta forma, centrant-nos ara exclusivament en aquells aspectes respecte els quals sí podem entrar -per constar en els fets provats de la sentència o diferir-se d'ells- és obvi que la demandada tenia la responsabilitat de cotitzar les diferències retributives per tot el període de referència que tingué en compte la sentència del procés d'acomiadament alhora de fixar el salari (per tant, des del mes d'agost de 2010 en endavant); també tenia l'obligació de cotitzar -cosa que en part efectuà- en relació als salaris de tramitació. I òbviament, aquesta infracotització al llarg del període de referència de la prestació de desocupació tingué indubtables efectes no únicament en la quantia d'aquesta, sinó -pel que fa a la present litis- respecte la base reguladora de la que es feu càrrec l'entitat gestora de l'atur. I no enerva aquesta darrera conclusió el fet que l'actor no ataqués la base reguladora d'aquesta segona prestació, atès que no estem aquí analitzant aquesta, sinó la de jubilació ex post. Consideració a la que escau afegir que el fet que les obligacions contractuals hagin prescrit no enerva les futures responsabilitat de l'empresa per infracotització en el moment del fet causant del retir, essent aquest el moment en què es fixa el 'dies ad quem' de la prescripció. Certament la conclusió de la sala podria haver estat una altra si s'hagués provat que en el període de referència del càlcul del salari del procés d'acomiadament l'empresa hagués cotitzat per la sobrejornada efectuada. Ara bé, ni consta en el relat fàctic cap aspecte relatiu a aquest fet, ni s'ha intentant la revisió fàctica al respecte, amb indicació de concrets documents acreditatius. Consideració a la què caldrà afegir que de les bases de cotització inicialment fixades per l'entitat gestora no sembla derivar-se la dita cotització.

No se'ns escapa, no obstant, un fet significatiu: que l'existència de sobrejornada amb anterioritat al període de referència no consta acreditat. Ara bé, caldrà observar que, en definitiva, la jutjadora del primer grau implícitament no ha fet una altra cosa que aplicar una presumpció judicial ( art. 386 LEC );per tant, partint de la situació del temps de treball real en el període de referència de l'acomiadament l'estés cap enrere, en considerar que per simple lògica la dita situació romangué en el temps. Sens dubte pot ser aquesta una conclusió discutible, però, a banda que no s'ataca en forma la dita presumpció, el fet cert és que no tenim tampoc cap element fàctic que ens pugui dur a una conclusió contrària. I, finalment, hem d'observar en relació a aquest darrer aspecte, que tampoc consta en el fonament jurídic segon que la recorrent al legués en judici l'excepció material de pluspetició.

I, finalment, hem de rebutjar també l'aplicació de la proporcionalitat reclamada per la recorrent. I això per un obvi motiu: les diferències en la base de cotització només la tenen a ella com a responsable, pel que de conformitat amb l' art. 126 LGSS -en el text aquí aplicable- és a ella a qui li correspon fer-se'n càrrec, sense que sigui apreciable una possibilitat d'exoneració pel decurs d'un temps molt breu o la inexistència d'una voluntat rebel.

Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que la jutjador d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 204 i 235.1 LRJS i atès el principi de venciment.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per CATALANA DE TREBALL, ETT, S.L. contra la sentència dictada pel jutjat del social número 29 dels de Barcelona en data 30 de juny de 2015 , recaiguda en les actuacions 873/2014, en virtut de la demanda instada per Martin contra el dit recorrent i contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per jubilació i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem la dita resolució, amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer, imposant a la recorrent les costes produïdes pel seu recurs, i fixant en concepte d'honoraris del lletrat de la impugnant la quantitat de cinc-cents (500.-) euros, que li hauran de ser abonats per la dita recorrent.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.