Sentencia SOCIAL Nº 233/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1032/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0058173

Procedimiento Recurso de Suplicación 1032/2021

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 1237/2019

Materia: Recargo prestaciones por accidente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1032/21

Sentencia número: 233/22

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

En la Villa de Madrid, a once de marzo de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1032/21, formalizado por el Sr. Letrado D. SERAPIO MARTÍN HERNÁNDEZ, en nombre y representación de la empresa MARMOL Y GRANITO KELDO, S.A., contra la sentencia dictada en 17 de junio de 2.021 por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de MADRID, en los autos núm. 1.237/19, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador DON Rafael, sobre prestaciones de la Seguridad Social en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la parte actora contra la demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador demandadado D. Rafael, nacido el NUM000-1982, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, presta servicios laborales para la empresa demandante MÁRMOL Y GRANITO KELDO S.A., a jornada completa, desde el 18-10-2007 hasta el 18-07-2017, con categoría profesional de Oficial 2', dentro de la sección de terminación, en el puesto de operario de terminación (terminación de encimeras). Ha realizado tareas de repasado del producto final, haciendo uso sobre una mesa de trabajo de herramientas manuales y eléctricas (pulidora) y tareas de corte con radiales, así como pistolas neumáticas de aire comprimido para limpieza. También ha realizado el montaje de encimeras a clientes.

SEGUNDO.- La empresa demandante inició sus actividad económica el 01-11-05. Pertenece al sector de marmolistas y tiene por objeto social la manipulación, mecanizado y elaboración de tableros de granito, mármol y silestone -aglomerado de cuarzo-, que implica las labores de corte, pulido, tallado, biselado y canteado de las planchas. La empresa, que tiene su sede social en Bilbao, dispone de un centro de trabajo en la localidad de Humanes (Madrid) y distribuye e instala encimeras en domicilios particulares. En dichas dependencias dispone de dos áreas o zonas: 1) Área de producción, donde se realizan las tareas de corte, pulido, canteado de planchas de granito, mármol y silestone mediante uso de diversas máquinas fijas; y 2) Área de terminación, donde se realizan labores de repasado de producto final mediante herramientas eléctricas portátiles (pulidoras y radiales) y máquinas fijas.

TERCERO.- Desde los años noventa comienzan a ser comercializadas en el sector, las planchas de silestone -aglomerado de cuarzo y otros materiales-, destinadas a la construcción como encimeras, suelos y paredes de baños y cocinas.

A partir de 2004, se empieza a suministrar estas piezas por los fabricantes, con la etiqueta que revela el riesgo a la exposición al polvo de cristal de sílice, sustancia peligrosa que se encuentra en los aglomerados de cuarzo (cuarzo, sílice de molienda, cristal reciclado, sílice blanca y amarilla, feldespato, cristobalita, resina, colorantes fluidificantes y pigmentos), muchas de estas sustancias contienen importantes cantidades de sílice libre cristalino que inhalado da lugar a la enfermedad de silicosis.

Se trata pues de un riesgo nuevo o emergente que surge a fines de los años noventa, como consecuencia de la aparición de nuevos materiales de construcción como los aglomerados de cuarzo debido a su elevado porcentaje de sílice libre cristalino entre sus componentes, no conocido en el sector hasta prácticamente el año 2008-2009. Los primeros casos masivos de esta enfermedad en el sector al que la demandante pertenece tienen lugar en la Comunidad Valenciana y después en Andalucía (Cádiz) y País Vasco, en que son diagnosticados de silicosis un elevado número de varones marmolistas encargados de la manipulación de aglomerados de cuarzo para el montaje sobre todo de encimeras de cocina. Se trata de una nueva modalidad de enfermedad que afecta a varones más jóvenes y tras una mayor exposición durante un menor periodo de tiempo (la mediana de edad fue de 33 años y la antigüedad laboral de 11 años).

La Asociación Empresarial del Mármol y la Piedra de Vizcaya remitió en julio de 2009 una carta a los empresarios del sector para la celebración de una jornada sobre la prevención de la silicosis, que tuvo lugar en octubre de 2009.

Según informe emitido por el Instituto Nacional de Silicosis, las técnicas de control del riesgo, son:

1) Evitar o reducir la emisión de polvo mediante realización en húmedo de los trabajos de mecanizado (máquinas con sistema de aporte de agua) y emplear máquinas portátiles de baja velocidad.

2) Evitar o reducir la dispersión de polvo al ambiente utilizando para ello sistemas de extracción localizada del polvo en la zona de generación.

3) Limpiar los equipos y zona de trabajo mediante empleo de equipos húmedos o por aspiración.

4) Cuando estas medidas son insuficientes también utilización de epi,s (mascarillas FFP3 o P3, etc).

5) Facilitar a los trabajadores los medios para facilitar su aseo e higiene, mediante lavado de manos, etc en las pausas (almuerzo, etc) y cambio de ropa de ropa de trabajo y ducha al finalizar la jornada.

CUARTO.- Como consecuencia de reconocimiento médico de 25-09-15, con protocolo de sílice, se detecta en D. Rafael, que tenía 33 años de edad, alteraciones radiológicas sospechosas, lo que se comunica a la MUTUA para su estudio. Por la MUTUA IBERMUTUAMUR se emitió por el sistema CEPROSS partes de enfermedad profesional de 30-10-15 (Inicio de periodo de observación) y de 24-11-15 (inicio de baja laboral), expediente NUM002, con el código de enfermedades profesional 4A0102 (GRUPO 4, enfermedades por inhalación, agente A, polvo de sílice, subagente 01 silicosis, actividad 02 'tallado y pulido de rocas silíceas, trabajos de canterías'. Una vez finalizado el periodo de observación -el 14-12-15-, se confirma el diagnóstico de la enfermedad profesional referida. D. Rafael reconoció que no padeció episodios médicos negativos relacionados con su trabajo antes de la baja laboral de 24-11-15. Tras un periodo inicial de incapacidad temporal, por resolución del INSS de fecha de salida 21-07-17, se reconoció al trabajador la incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a una pensión a razón de un porcentaje del 55%, sobre una base reguladora mensual de 1.529,88 euros y efectos de 19-07-17.

QUINTO.- Tras las comprobaciones oportunas, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción nº NUM003, en fecha 14-06-18, en la que se proponía la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa por una infracción grave en grado medio, por importe de 12.000,00 euros, con los fundamentos que en ellas constan, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad (folios 283 al 291). Por resolución de la Autoridad Laboral de fecha 02-08-18 se acuerda imponer a la empresa demandante una sanción pecuniaria a la empresa por infracciones graves en grado medio, por importe de 12.000,00 euros.

En el acta de Inspección se constata que la empresa ha venido introduciendo progresivamente las siguientes medidas preventivas (facturas del año 2011):

1. Técnicas: sistema de nebulización, ventilación general forzada con extractor en zona de terminación, ventilación natural mediante portón al exterior, corte y pulido de vía húmeda, pulido con extracción localizada, sistema de mantenimiento periódico de limpieza y mantenimiento del centro mediante aspiración y humedad, taquillas separadas de ropa de trabajo y ropa de calle; vestuarios con duchas y servicio externo semanal de ropa de trabajo.

2. Personales: EPI,s mascarilla con filtro, gafas de seguridad, evaluaciones periódicas (desde 2011), etc.

En el periodo en que se generan las enfermedades profesionales de los tres trabajadores de la empresa demandante se emitieron los siguientes informes de evaluaciones ambientales de niveles de polvo de sílice:

-Informe de fecha 30-12-10, de Sociedad de Prevención de IBERMUTUAMUR: para los puestos de terminación, la exposición a materia particulada, tanto en la fracción Inhalable como en la respirable, superaban el 100% del valor límite ambiental de exposición diaria admitido (Limites de Exposición profesional para Agentes Químicos en España , INSHT 2010) en el caso de Rafael superaba el valor de la fracción inhalable, llegando a 11.22, también superaba el valor límite de la sílice libre cristalina: sobre un valor límite de 0.1 mg/m3, llegaba a 0.51 (Índice de exposición 5.10).

-Informe de fecha 27-07-11, de Sociedad de Prevención de IBERMUTUAMUR: para los puestos de terminación, la exposición a materia particulada, tanto en la fracción inhalable como en la respirable, superaban el 100% del valor limite admitido (Límites de Exposición profesional para Agentes Químicos en España, INSHT 2011) pues de unos valores límite de 3 mg/m3, llegaba a 6.28 y también superaba el valor límite de la sílice libre cristalina: sobre un valor límite de 0.1 mg/m3, llegaba a 0.23 (Índice de exposición 230). Tras los excesos de las dos anteriores mediciones de los riesgos de exposición a agentes descritos sobre los límites máximos de contaminantes, la empresa haciendo caso omiso a sus obligaciones de actualización y revisión de evaluación, no realizó nuevas, actualizadas o revisadas.

-Entre el 27-07-11 y el 01-09-15 (evaluación complementada por la de 19-01-16) se dejaron de hacer las mediciones de polvo de sílice en ambiente.

-Informe de fecha 1-09-15, de SPA CUALTIS: En los dos caso del trabajador demandado y otro compañero, considera, la medición del valor de la exposición a sílice libre cristalina (cuyo valor límite habla sido modificado, pasando de 0.1 mg/m3 a reducirse al valor límite de 0.05 mg/m3 en el documento oficial Límites de Exposición profesional para Agentes Químicos en España, INSHT 2015) arroja el resultado de 'No detectado', resultado que para la Inspección, ni se explica ni es coherente después de un periodo amplio de interrupción de los estudios higiénicos de contaminante ni de otras actuaciones que lo expliquen. Para entenderse este estudio debe verse lo que se comenta en la página 4 del siguiente estudio de 19- 01-16.

De fecha 19-01-16, de SPA CUALTIS: Explica en su pág.4 que las nuevas mediciones de este estudio, realizadas en visitas de 27-10-15 y 3-12-15, son un seguimiento de las condiciones ambientales debido a la 'variabilidad de materiales utilizados y debido a los resultados elevados obtenidos en el estudio realizado en el 2011 de partículas fracción inhalable, partículas fracción respirable y fracción respirable de sílice cristalina'. Para los puestos de terminación, la exposición a materia particulada, tanto en la fracción inhalable como en la respirable, superaban el 100% del valor limite admitido (Límites de Exposición profesional para Agentes Químicos en España, INSHT 2015) en el caso del demandado de unos valores límite 3 mg/m3, llegaba a 19.91 y 10.16,y dicho trabajador superaba el valor límite de la sílice libre cristalina: sobre un valor límite de 0.05 mg/m3, supera el valor límite de sílice libre cristalina, que es de 0.05 mg/m3, y la medición de AJ llega a 0.118 (Indice de exposición 920). El Indice de exposición para la fracción respirable de sílice cristalina cuarzo y cristobalita es técnicamente 'inaceptable para todos los puestos de la empresa estudiados, y añade que dicho Índice 'ha aumentado con respecto al estudio realizado en 2011, por haberse reducido legalmente el valor límite para este contaminante en la publicación del INSHT, que ha pasado de ser 0,1 mg/m3 a ser rebajado a 0,05 mg/m3. Tras los negativos resultados del estudio anterior, por la empresa se reacciona y encarga diversas evaluaciones de contraste a cargo de otros servicios de prevención distintos, con una presentación diferente a los estudios anteriores, entre otros de NorPREVENCION, de 5-02- 12016 y de MGO, de 31-05-2016.

El Informe de Evaluación de riesgos de NORPREVENCION, de 5-02-12016 estudia dos puestos de terminación, el ocupado por el demandado llegaba a 0.11 mg/m3 (Indice de exposición 2.2).

La evaluación de fecha 13-02-17,de MGO, y las que le siguen, progresivamente mejores que las anteriores, son ya posteriores al cese en el trabajo de los tres trabajadores considerados con enfermedad profesional, y concluye que para los tres puestos considerados (el 1 de corte húmedo interior, el 2 y 3 de terminación de encimeras en patio) la exposición en cuanto a niveles de polvo total es aceptable, y en cuanto a sílice libre, la exposición es indeterminada, debiendo repetirse la medición en 32 semanas para los puestos 1 y 3, o 64 semanas para el puesto 2.

SEXTO.- D. Rafael recibió documentación informativa preventiva de 2010 a 2015 y acciones formativas de riesgos de manipulación de mármol y granito, de 4h cada una, de 1-03-11 y 16-10-15. Se ha acreditado entrega de EPIs de 2010 a 2015 (incluyendo gafas de protección, guantes, mascarilla auto filtrante con válvula, prt. Auditiva). También se han acreditado de él reconocimientos médicos (con, entre otros protocolos, en 2009 de agentes químicos, asma, ruido y manipulación de cargas, y desde 2010 a 2015 con protocolo de silicosis y otras neumoconiosis.

SÉPTIMO.- Iniciadas las actuaciones para la declaración de responsabilidad empresarial el 06-08-18, en virtud de resolución de la Inspección de Trabajo de 29-06-18, la demandante formuló alegaciones el 06-07-18. En fecha 30-04-19, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró de existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido, acordando imponer a la empresa demandante un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del mismo, con los fundamentos que en ella constan, la cual se tiene por reproducida en aras a la brevedad (folios 169 al 172).

OCTAVO.- Contra dicha resolución interpuso la mercantil demandante reclamación previa el 19-06-19, siendo desestimada por resolución de fecha 27-09-19.

NOVENO.- Además del demandante hay otros dos trabajadores afectados de silicosis, a saber:

-El 30-04-19, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución a petición de la Inspección de Trabajo, por la que acuerda imponer a la empresa demandante un recargo del 50% de todas las prestaciones derivadas de la enfermedad con reconocimiento en 2016 de la incapacidad permanente absoluta padecida por el trabajador D. Argimiro.

-El 29-05-19, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución a petición de la Inspección de Trabajo, por la que acuerda imponer a la empresa demandante un recargo del 50% de todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional diagnosticada el 19-02-16, con reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta padecida por el trabajador D. Baldomero.

DECIMO.- El 12 de noviembre 2019, se presentó la demanda de los presentes autos, que fue turnada a este Juzgado de lo Social el 14 de noviembre de 2019. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda presentada por la empresa MÁRMOL Y GRANITO KELDO S.A., frente a el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador D. Rafael, en reclamación de impugnación de recargo de prestaciones derivadas de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, debo confirmar y confirmo la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de abril de 2019.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia, se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15- 11-21, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23-2-22, señalándose el día 9-3-22 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, promovida por la empresa Mármol y Granito Keldo, S.A., y dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador Don Rafael, a quienes absolvió de los pedimentos deducidos en su contra. Lo que la parte actora postula en autos es que: 'a) Se revoque y deje sin efecto la resolución del INSS, de fecha 30-04-2019, por la que se aprecia la responsabilidad empresarial de Mármol y Granito Keldo, S.A. y se le impone un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas de enfermedad profesional reconocidas a D. Rafael declarando no haber lugar a imponer tal recargo o, subsidiariamente, b) Se reduzca el porcentaje del recargo sobre las prestaciones derivadas de enfermedad profesional reconocidas a D. Rafael, al 30%, manteniendo el resto de pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la parte actora instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso no ha sido impugnado por ninguno de los codemandados. Una precisión más: con carácter previo a tales motivos, la parte recurrente desarrolla tres apartados preliminares, de los que el último, que ocupa un total de 21 páginas, se prodiga en consideraciones, juicios de valor y apreciaciones carentes de relevancia para el signo del fallo, por cuanto -iterando lo que en buena medida ya expone en la demanda rectora de autos- se limita a expresar en ellos su particular opinión, obviamente subjetiva, sobre lo acontecido y las causas que, a su entender, determinaron la ocurrencia del evento dañoso representado por la enfermedad profesional (silicosis) que el trabajador aqueja, la cual ha determinado, entre otras cosas, que fuese declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por la citada contingencia profesional. Otro tanto cabe decir en lo que atañe al segundo de estos epígrafes, agradeciendo, empero, la Sala el pesar mostrado por quien hoy recurre en el primero por la enfermedad del Sr. Rafael, sentir que ya manifestó en la demanda. En todo caso, significar que el esfuerzo alegatorio de quien hoy recurre resulta digno de encomio, pero también que supone una neta petición de principio alejada de los hechos reflejados en la premisa histórica de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Dicho esto, el motivo inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, pretende que se añada otro hecho probado a la resolución impugnada, ciertamente extenso, que diga así: 'En fecha de 23/03/10, se emitió por la Inspección de Trabajo de Bizkaia informe, en relación con la existencia de seis casos de silicosis, en la marmolería CID SA, que obra como documento número uno del ramo de prueba de la parte actora, y que se tiene por reproducido. En fecha de 08/07/2002, se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo de Almería a la empresa codemandada COSENTINO, SA,(sic) con motivo de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por el diagnóstico de varios casos de silicosis entre los trabajadores de esta, que obra como documento número dos del ramo de prueba de la parte actora, y que se tiene por reproducida. Por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se publicó la nota técnica de prevención NTP 890, en octubre de 2010, documento número cinco del ramo de prueba de la parte actora, que se tiene por reproducida, y en la que se recoge lo siguiente (el subrayado y la negrita son nuestros): ' Aunque la potencial exposición a sílice cristalina respirable es un riesgo conocido en las actividades o los sectores ya comentados, y que implica la adopción de un conjunto de medidas preventivas concretas para cada situación, la aparición de nuevos materiales de construcción, como los aglomerados de cuarzo, con un elevado porcentaje de sílice libre cristalina entre sus componentes, ha propiciado la aparición de nuevos casos de silicosis en actividades laborales en las que hasta hace poco tiempo no se producían. Desde este punto de vista, se podría considerar el riesgo de silicosis profesional derivado de la manipulación de los aglomerados de cuarzo, con un riesgo emergente para la salud en el trabajo, entendiendo por 'emergente' un riesgo 'nuevo' (causado por nuevos procesos o tecnologías) y que va en 'aumento' (el número de situaciones de peligro que producen el riesgo va en aumento). Por parte del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se publicó en 2013 un estudio, suscrito por el doctor en ciencias químicas del referido instituto, don Emiliano, que obra como documento número seis del ramo de prueba de la parte actora, y que se tiene por reproducido. Por parte del fabricante COSENTINO SAU se elaboraron diferentes fichas de datos de seguridad del producto denominado SILESTONE, a partir de 2005, que obran como documento número 12 del ramo de prueba de la parte actora, que se tienen por reproducidas. Asimismo, por parte de COSENTINO SAU, se publicó en EEUU ficha de datos de seguridad de producto que lleva fecha de 22/09/99(documento nº 17 del ramo de prueba de la parte actora). Por parte de varios médicos españoles, del sistema público de salud, de la Unidad de Neumología del Hospital universitario Puerto Real de Cádiz, se publicó en la revista International Journal of Occupational and Environmental Healt, en 2014, un estudio científico sobre un brote de silicosis en trabajadores del aglomerado de cuarzo españoles (46), diagnosticados en la provincia de Cádiz, entre julio de 2009 y mayo de 2012, que obra como documento número diez del ramo de prueba de la parte actora, y que se tiene por reproducido. En fecha de 30/10/16 se dictó sentencia en la causa núm. 236/2014, seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de Bilbao , que fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha dos de mayo de 2017 , seguida en relación con los hechos que en la misma se estudian y que se refieren al hecho de que seis trabajadores de la empresa MARMOLERÍA CID, enfermaran de silicosis, por la manipulación y mecanización de aglomerados de sílice., como consta a los documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora. A finales de 2010 o principios de 2011 se remitió comunicación por la Consejería de Economía y Empleo de la Dirección General de Trabajo y prevención de riesgos laborales de la junta de Castilla y León, a las marmolerías de la comunidad autónoma, en relación con el riesgo de silicosis y el empleo o utilización de aglomerados de cuarzo (documento número 24 del ramo de prueba de la parte actora) En el mes de julio de 2010 se remitió correo postal masivo por parte de COSENTINO a unas 3000 marmolerías de toda España, informando sobre los riesgos de manipulación de los aglomerados de cuarzo. (Documento número 23 del ramo de prueba de la parte actora). En abril de 2011 se emitió informe por parte del servicio de prevención ajeno FRATERPREVENCION, sobre la adopción de medidas preventivas ante el riesgo de exposición a polvo de sílice en la empresa demandada (documento número 28 del ramo de prueba de la parte actora)'. Al efecto, se apoya en los documentos que figuran a los folios 737 a 756, 757 a 795, 827 a 829, 830 a 835, 848 a 852, 859 a 902, 934 y 935, 957 a 973 y 974 y 975 de las actuaciones. Así planteada, tal petición novatoria decae.

CUARTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de la necesaria literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que, como se verá, no se dan cita en este caso.

QUINTO.-En efecto, aparte de que los documentos que le sirven de soporte ya fueron valorados por la Juez de instancia, y sin que, además, sean idóneos para el fin perseguido, lo cierto es que lo que busca la empresa es que en esta sede se proceda a una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en la instancia, a lo que no podemos acceder. Cual señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.017 (recurso nº 80/16), dictada en casación ordinaria: '(...) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba,como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'' (el énfasis es nuestro).

SEXTO.-Además, si bien se mira, los añadidos propugnados carecen de trascendencia real para la suerte del recurso, pues ni lo que con vocación de generalidad pudieran haber informado distintas Unidades de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o bien, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo o, en su caso, determinada Consejería de una Comunidad Autónoma, ni el contenido de artículos científicos relativos a los posibles efectos adversos de la mecanización de aglomerados de cuarzo, ni el resultado absolutorio alcanzado por un Juzgado de lo Penal de Bilbao en relación con los casos de silicosis surgidos en otra empresa de marmolería, cuyos criterios y cánones de enjuiciamiento difieren por completo de los propios de las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social y, en último extremo, de la existencia de una eventual responsabilidad civil del empresario derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, pueden tener influencia en el signo del fallo, que habrá de pronunciarse en atención a la realidad fáctica que luce en la sentencia de que se trate. Acompaña en parte la razón a la recurrente cuando en el motivo que sigue afirma:'(...) Cierto es que se conoce de antiguo el riesgo existente por la exposición al polvo de sílice. Nos encontramos ante una enfermedad profesional de las más antiguas. Resultaría inadmisible negarlo. La misma exigencia de rigor que predicamos para los demás debe serlo también para nosotros. Ahora bien, la cuestión es muy otra, como ya se ha expuesto, y en la sentencia se hace abstracción de ello. Especialmente en lo que se refiere al hecho de que la silicosis en el sector era una enfermedad desconocida. No se puede hablar de la peligrosidad, en general, del polvo de sílice. Estamos analizando un caso concreto y a él nos hemos de referir'. Esto es, precisamente, lo que el Tribunal tratará de hacer, es decir, acomodar su pronunciamiento a los datos concretos que figuran en la versión judicial de los hechos, sin tener en cuenta, por tanto, otras consideraciones teóricas y genéricas respecto de las empresas de marmolería y, desde luego, sin asumir apriorísticamente la falta de información que se achaca a los fabricantes y suministradores acerca del riesgo específico que entrañaban los nuevos materiales de aglomerado de cuarzo, y el consiguiente desconocimiento que, asimismo, se predica de la silicosis como posible enfermedad profesional en este sector productivo debido al manejo y manipulado de polvo de cristal de sílice. En suma, el motivo se rechaza.

SEPTIMO.-A continuación, el segundo y último, destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, cuyos mandatos coinciden con los del 123 del previgente texto refundido aprobado Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con los artículos 41, 14 y siguiente de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; 3 del Real Decreto 39/1.997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales; 3, 5, 6, 8 y 11 del Real Decreto 665/1.997, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores contra los riegos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; y finalmente, 3 del Real Decreto 374/2.001, de 6 de abril, sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Asimismo, se queja de la vulneración de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.019 (recurso nº 518/17). Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida, el mismo está abocado al fracaso. Nos explicaremos.

OCTAVO.-Como presupuestos fácticos más relevantes de la controversia material que enfrente a los litigantes, reseñar que según el hecho probado primero de la sentencia impugnada el trabajador codemandado:'(...) nacido el NUM000-1982, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número (...), presta servicios laborales para la empresa demandante MÁRMOL Y GRANITO KELDO S.A., a jornada completa, desde el 18-10-2007 hasta el 18-07-2017, con categoría profesional de Oficial 2, dentro de la sección de terminación, en el puesto de operario de terminación (terminación de encimeras). Ha realizado tareas de repasado del producto final, haciendo uso sobre una mesa de trabajo de herramientas manuales y eléctricas (pulidora) y tareas de corte con radiales, así como pistolas neumáticas de aire comprimido para limpieza. También ha realizado el montaje de encimeras a clientes', a lo que el siguiente agrega: 'La empresa demandante inició sus actividad económica el 01-11-05. Pertenece al sector de marmolistas y tiene por objeto social la manipulación, mecanizado y elaboración de tableros de granito, mármol y silestone -aglomerado de cuarzo-, que implica las labores de corte, pulido, tallado, biselado y canteado de las planchas. La empresa, que tiene su sede social en Bilbao, dispone de un centro de trabajo en la localidad de Humanes (Madrid) y distribuye e instala encimeras en domicilios particulares. En dichas dependencias dispone de dos áreas o zonas: 1) Área de producción, donde se realizan las tareas de corte, pulido, canteado de planchas de granito, mármol y silestone mediante uso de diversas máquinas fijas; y 2) Área de terminación, donde se realizan labores de repasado de producto final mediante herramientas eléctricas portátiles (pulidoras y radiales) y máquinas fijas'.

NOVENO.-Por su parte, el ordinal fáctico tercero señala: 'Desde los años noventa comienzan a ser comercializadas en el sector, las planchas de silestone -aglomerado de cuarzo y otros materiales-, destinadas a la construcción como encimeras, suelos y paredes de baños y cocinas. A partir de 2004, se empieza a suministrar estas piezas por los fabricantes, con la etiqueta que revela el riesgo a la exposición al polvo de cristal de sílice, sustancia peligrosa que se encuentra en los aglomerados de cuarzo (cuarzo, sílice de molienda, cristal reciclado, sílice blanca y amarilla, feldespato, cristobalita, resina, colorantes fluidificantes y pigmentos), muchas de estas sustancias contienen importantes cantidades de sílice libre cristalino que inhalado da lugar a la enfermedad de silicosis. Se trata pues de un riesgo nuevo o emergente que surge a fines de los años noventa, como consecuencia de la aparición de nuevos materiales de construcción como los aglomerados de cuarzo debido a su elevado porcentaje de sílice libre cristalino entre sus componentes, no conocido en el sector hasta prácticamente el año 2008-2009. Los primeros casos masivos de esta enfermedad en el sector al que la demandante pertenece tienen lugar en la Comunidad Valenciana y después en Andalucía (Cádiz) y País Vasco, en que son diagnosticados de silicosis un elevado número de varones marmolistas encargados de la manipulación de aglomerados de cuarzo para el montaje sobre todo de encimeras de cocina. Se trata de una nueva modalidad de enfermedad que afecta a varones más jóvenes y tras una mayor exposición durante un menor periodo de tiempo (la mediana de edad fue de 33 años y la antigüedad laboral de 11 años). La Asociación Empresarial del Mármol y la Piedra de Vizcaya remitió en julio de 2009 una carta a los empresarios del sector para la celebración de una jornada sobre la prevención de la silicosis, que tuvo lugar en octubre de 2009. Según informe emitido por el Instituto Nacional de Silicosis, las técnicas de control del riesgo, son: 1) Evitar o reducir la emisión de polvo mediante realización en húmedo de los trabajos de mecanizado (máquinas con sistema de aporte de agua) y emplear máquinas portátiles de baja velocidad. 2) Evitar o reducir la dispersión de polvo al ambiente utilizando para ello sistemas de extracción localizada del polvo en la zona de generación. 3) Limpiar los equipos y zona de trabajo mediante empleo de equipos húmedos o por aspiración. 4) Cuando estas medidas son insuficientes también utilización de epi,s (mascarillas FFP3 o P3, etc). 5) Facilitar a los trabajadores los medios para facilitar su aseo e higiene, mediante lavado de manos, etc en las pausas (almuerzo, etc) y cambio de ropa de ropa de trabajo y ducha al finalizar la jornada', lo que contradice en buena medida los alegatos empresariales.

DECIMO.-Luego, el hecho probado cuarto relata: ' Como consecuencia de reconocimiento médico de 25-09-15, con protocolo de sílice, se detecta en D. Rafael, que tenía 33 años de edad, alteraciones radiológicas sospechosas, lo que se comunica a la MUTUA para su estudio. Por la MUTUA IBERMUTUAMUR se emitió por el sistema CEPROSS partes de enfermedad profesional de 30-10-15 (Inicio de periodo de observación) y de 24-11-15 (inicio de baja laboral), expediente NUM002, con el código de enfermedades profesional 4A0102 (GRUPO 4, enfermedades por inhalación, agente A, polvo de sílice, subagente 01 silicosis, actividad 02 'tallado y pulido de rocas silíceas, trabajos de canterías'. Una vez finalizado el periodo de observación -el 14-12-15-, se confirma el diagnóstico de la enfermedad profesional referida. D. Rafael reconoció que no padeció episodios médicos negativos relacionados con su trabajo antes de la baja laboral de 24-11-15. Tras un periodo inicial de incapacidad temporal, por resolución del INSS de fecha de salida 21-07-17, se reconoció al trabajador la incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a una pensión a razón de un porcentaje del 55%, sobre una base reguladora mensual de 1.529,88 euros y efectos de 19-07-17', añadiendo el séptimo: 'Iniciadas las actuaciones para la declaración de responsabilidad empresarial el 06- 08-18, en virtud de resolución de la Inspección de Trabajo de 29-06-18, la demandante formuló alegaciones el 06-07-18. En fecha 30-04-19, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró de existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido, acordando imponer a la empresa demandante un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del mismo, con los fundamentos que en ella constan, la cual se tiene por reproducida en aras a la brevedad (folios 169 al 172)'.

UNDECIMO.-A su vez, el quinto pone de manifiesto: 'Tras las comprobaciones oportunas, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción nº NUM003, en fecha 14-06-18, en la que se proponía la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa por una infracción grave en grado medio, por importe de 12.000,00 euros, con los fundamentos que en ellas constan, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad (folios 283 al 291). Por resolución de la Autoridad Laboral de fecha 02-08-18 se acuerda imponer a la empresa demandante una sanción pecuniaria a la empresa por infracciones graves en grado medio, por importe de 12.000,00 euros. En el acta de Inspección se constata que la empresa ha venido introduciendo progresivamente las siguientes medidas preventivas (facturas del año 2011): 1. Técnicas: sistema de nebulización, ventilación general forzada con extractor en zona de terminación, ventilación natural mediante portón al exterior, corte y pulido de vía húmeda, pulido con extracción localizada, sistema de mantenimiento periódico de limpieza y mantenimiento del centro mediante aspiración y humedad, taquillas separadas de ropa de trabajo y ropa de calle; vestuarios con duchas y servicio externo semanal de ropa de trabajo. 2. Personales: EPI,s mascarilla con filtro, gafas de seguridad, evaluaciones periódicas (desde 2011), etc. En el periodo en que se generan las enfermedades profesionales de los tres trabajadores de la empresa demandante se emitieron los siguientes informes de evaluaciones ambientales de niveles de polvo de sílice: Informe de fecha 30-12-10, de Sociedad de Prevención de IBERMUTUAMUR: para los puestos de terminación, la exposición a materia particulada, tanto en la fracción Inhalable como en la respirable, superaban el 100% del valor límite ambiental de exposición diaria admitido (Límites de Exposición profesional para Agentes Químicos en España , INSHT 2010) en el caso de Rafael superaba el valor de la fracción inhalable, llegando a 11.22, también superaba el valor límite de la sílice libre cristalina: sobre un valor límite de 0.1 mg/m3, llegaba a 0.51 (Índice de exposición 5.10). Informe de fecha 27-07-11, de Sociedad de Prevención de IBERMUTUAMUR: para los puestos de terminación, la exposición a materia particulada, tanto en la fracción inhalable como en la respirable, superaban el 100% del valor limite admitido (Límites de Exposición profesional para Agentes Químicos en España, INSHT 2011) pues de unos valores límite de 3 mg/m3, llegaba a 6.28 y también superaba el valor límite de la sílice libre cristalina: sobre un valor límite de 0.1 mg/m3, llegaba a 0.23 (Índice de exposición 230). Tras los excesos de las dos anteriores mediciones de los riesgos de exposición a agentes descritos sobre los límites máximos de contaminantes, la empresa haciendo caso omiso a sus obligaciones de actualización y revisión de evaluación, no realizó nuevas, actualizadas o revisadas. Entre el 27-07-11 y el 01-09-15 (evaluación complementada por la de 19-01-16) se dejaron de hacer las mediciones de polvo de sílice en ambiente. Informe de fecha 1-09-15, de SPA CUALTIS: En los dos caso del trabajador demandado y otro compañero, considera, la medición del valor de la exposición a sílice libre cristalina (cuyo valor límite habla sido modificado, pasando de 0.1 mg/m3 a reducirse al valor límite de 0.05 mg/m3 en el documento oficial Límites de Exposición profesional para Agentes Químicos en España, INSHT 2015) arroja el resultado de 'No detectado', resultado que para la Inspección, ni se explica ni es coherente después de un periodo amplio de interrupción de los estudios higiénicos de contaminante ni de otras actuaciones que lo expliquen. Para entenderse este estudio debe verse lo que se comenta en la página 4 del siguiente estudio de 19-01-16. De fecha 19-01-16, de SPA CUALTIS: Explica en su pág.4 que las nuevas mediciones de este estudio, realizadas en visitas de 27-10-15 y 3-12-15, son un seguimiento de las condiciones ambientales debido a la 'variabilidad de materiales utilizados y debido a los resultados elevados obtenidos en el estudio realizado en el 2011 de partículas fracción inhalable, partículas fracción respirable y fracción respirable de sílice cristalina'. Para los puestos de terminación, la exposición a materia particulada, tanto en la fracción inhalable como en la respirable, superaban el 100% del valor limite admitido (Límites de Exposición profesional para Agentes Químicos en España, INSHT 2015) en el caso del demandado de unos valores límite 3 mg/m3, llegaba a 19.91 y 10.16, y dicho trabajador superaba el valor límite de la sílice libre cristalina: sobre un valor límite de 0.05 mg/m3, supera el valor límite de sílice libre cristalina, que es de 0.05 mg/m3, y la medición de AJ llega a 0.118 (Indice de exposición 920). El Indice de exposición para la fracción respirable de sílice cristalina cuarzo y cristobalita es técnicamente 'inaceptable para todos los puestos de la empresa estudiados, y añade que dicho Índice 'ha aumentado con respecto al estudio realizado en 2011, por haberse reducido legalmente el valor límite para este contaminante en la publicación del INSHT, que ha pasado de ser 0,1 mg/m3 a ser rebajado a 0,05 mg/m3. Tras los negativos resultados del estudio anterior, por la empresa se reacciona y encarga diversas evaluaciones de contraste a cargo de otros servicios de prevención distintos, con una presentación diferente a los estudios anteriores, entre otros de NorPREVENCION, de 5-02-12016 y de MGO, de 31-05-2016. El Informe de Evaluación de riesgos de NORPREVENCION, de 5-02-12016 estudia dos puestos de terminación, el ocupado por el demandado llegaba a 0.11 mg/m3 (Indice de exposición 2.2). La evaluación de fecha 13-02-17,de MGO, y las que le siguen, progresivamente mejores que las anteriores, son ya posteriores al cese en el trabajo de los tres trabajadores considerados con enfermedad profesional, y concluye que para los tres puestos considerados (el 1 de corte húmedo interior, el 2 y 3 de terminación de encimeras en patio) la exposición en cuanto a niveles de polvo total es aceptable, y en cuanto a sílice libre, la exposición es indeterminada, debiendo repetirse la medición en 32 semanas para los puestos 1 y 3, o 64 semanas para el puesto 2'.

DUODECIMO.-Por último, el ordinal sexto de la versión judicial de lo sucedido sienta: 'D. Rafael recibió documentación informativa preventiva de 2010 a 2015 y acciones formativas de riesgos de manipulación de mármol y granito, de 4h cada una, de 1-03-11 y 16-10-15. Se ha acreditado entrega de EPIs de 2010 a 2015 (incluyendo gafas de protección, guantes, mascarilla auto filtrante con válvula, prt. Auditiva). También se han acreditado de él reconocimientos médicos (con, entre otros protocolos, en 2009 de agentes químicos, asma, ruido y manipulación de cargas, y desde 2010 a 2015 con protocolo de silicosis y otras neumoconiosis'.

DECIMOTERCERO.-Al hilo de los datos expuestos, la iudex a quorazona así con profusión para desechar las pretensiones actoras: '(...) partiendo de las circunstancias recogidas en las actas de la Inspección, que recogen las circunstancias que propician la aparición de la enfermedad profesional que el actor-sic- aqueja, se deduce sin dificultad que se dan los presupuestos necesarios para considerar conforme a derecho la imposición del recargo. Y ello es así porque, tal como consta y se razona en el Informe de la Inspección de Trabajo cuyo contenido en esencia no ha sido rebatido con pruebas por la empresa demandante, la mercantil accionante que había iniciado su actividad económica el 01-11-05, contrató a D. Rafael, el 18-10-2007, con categoría profesional de Oficial 2', dentro de la sección de terminación, en el puesto de operario de terminación (terminación de encimeras). El riesgo de contraer la silicosis fue conocido a partir de 2008/2009, como consecuencia de la aparición de los primeros casos masivos de esta enfermedad en el sector al que la demandante pertenece, hasta el punto de que, en julio de 2009, la Asociación Empresarial del Mármol y la Piedra de Vizcaya remitió una carta a los empresarios del sector para la celebración de una jornada sobre la prevención de la silicosis, que tuvo lugar en octubre de 2009. Desde la indicada fecha se elaboran los primeros informes de prevención general de este riesgo, como el emitido por el Instituto Nacional de Silicosis, que enumera las técnicas de control del riesgo que se recogen en el apdo. 3º final de los hhpp. Y tal como se establece en el acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo, a lo largo de los años 2015 y principios de 2016 se detectan los casos de los tres trabajadores de su plantilla aquejados de silicosis, uno de ellos el demandante.Debiendo subrayar que en el periodo en que se generan las enfermedades profesionales de los tres trabajadores de la empresa demandante se emitieron informes de evaluaciones ambientales de niveles de polvo de sílice en diciembre de 2010 y 27-07-11, que revelan cifras de medición de polvo de silicio del orden de al menos entre dos y tres veces el permitido, para inexplicablemente (pues no puede admitirse como justificación la existencia de crisis económica) dejar de hacer las mediciones durante cuatro años entre el 27-07-11 y el 01-09-15, habiendo presentado alteraciones radiológicas de silicosis D. Rafael el 25-09-15', diciendo a renglón seguido: '(...) Del mismo modo el informe de fecha 1-09-15 y 19-01-16, en que, aunque mejorando las cifras, el actor ya había positivizado la enfermedad y se había desvinculado al igual que sus otros dos compañeros. Alega la demandante que ya desde 2011 introdujo las máquinas de pulido con vapor de agua y dispositivos de absorción del polvo y las mascarillas tipo FPP 3, pero es lo cierto que dichos dispositivos eran insuficientes para garantizar el mantenimiento de los niveles máximos permitidos de polvo, puesel conjunto de evaluaciones ambientales de polvo de sílice desde la indicada fecha hasta 2016 tiene importantes deficiencias, con notables superaciones del valor límite de exposición ambiental al polvo de sílice cristalina en todos los puestos de la empresa, ya que las cifras de los escasos informes de medición hasta 2016, revelaban unos índices muy por encima de lo permitido, a lo que hay que añadir que tampoco hizo valoración periódica del ambiente de trabajo para preservar de esta manera la salud de los trabajadores, pues estuvo cuatro años desde 2011 hasta 2015, sin hacer mediciones. Ello determina la apreciación del incumplimiento por parte de la empresa demandante del art. 3, apartados 1 , 3 , 4.b ) y 7 , y arts. 4 y 5, y concordantes del RD 374/2001, de 6 de abril (BOE de 1 de mayo), sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo; en relación con los valores límite ambientales del Documento anual de 2010 a 2016, sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España, del Instituto de Seguridad e Higiene en el Trabajo; en relación con los arts. 3 y 6 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE del 31); en relación con los arts. 1 , 4.7, b ), 6.1,b ), 14 , y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , con la redacción que para los arts. 14 y 16 se estableció por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre , de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales. Por todo ello, resulta conforme a derecho el recargo del 50 por ciento de las prestaciones por la gravedad de la infracción y la severidad de la patología atendiendo a su carácter irreversible y crónico (...)'(las negritas también son nuestras), atinados criterios que la Sala no puede por menos que compartir.

DECIMOCUARTO.-Consciente de ello, la recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, a su vez, de valoraciones que tampoco se deducen de ella e, incluso, contradicen abiertamente las de la Magistrada de instancia, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas diferentes de las obtenidas por ésta, lo que no cabe admitir. Así, reseñar que cual establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 ', supuesto perfectamente extrapolable al caso de autos.

DECIMOQUINTO.-Dicho esto, no es ocioso recordar ahora lo que proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.001, recaída en función unificadora, cuya consolidada doctrina, repetida en el tiempo, vino a plasmar positivamente el artículo 96.2 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, resolución judicial a cuyo tenor: '(...) La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (...)'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'(el énfasis continúa siendo nuestro). Realmente, claro.

DECIMOSEXTO.-En sentido parejo, aunque su reproducción pueda resultar farragosa e, incluso, tediosa, mas así lo exige la trascendencia de la cuestión de fondo sometida a nuestra atención enjuiciadora, mencionar la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 20 de noviembre de 2.014 (recurso nº 2.399/13), también unificadora, de la que son destacables los pasajes que siguen. Primero, en relación con la valoración de lo que se entiende por riesgo laboral, que, como se verá, nada tiene que ver con los cánones de enjuiciamiento de la jurisdicción penal en punto a la existencia de una eventual responsabilidad derivada de la comisión de un ilícito de tal naturaleza, la misma reproduce la anterior de 25 de junio de 2.008 (recurso nº 70/07), diciendo así: '(...) A este respecto hay que señalar que el artículo 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, LPRL , señala que el objeto de la ley es prevenir la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo. El concepto de riesgo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua es 'contingencia o proximidad de un daño', apareciendo definido en el artículo 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. (...). La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los artículos 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21 , 22 , 25 , 27.1 , 28.2 , 29.5 . Por su parte el artículo 4.3 de la Ley, dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto. La Constitución, en su artículo 15 , proclama que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral', señalando el artículo 40.2 que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con el mandato constitucional, el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. El artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces. En correlación con el derecho de los trabajadores, el mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento de dicho deber, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL . El empresario deviene en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo. El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del artículo 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador.A continuación el precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de 'condición de trabajo', finalizando con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan 'todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador'. (...) A tenor del primero de dichos apartados se entenderá como 'riesgo laboral la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Concretando qué se consideran 'daños derivados del trabajo' el apartado 3º señala que son tales las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. Se exige, por tanto, una relación de causalidad entre el trabajo y el daño, para que éste sea considerado 'daño derivado del trabajo', existiendo una exigencia de relación de causalidad directa en la expresión 'con motivo del trabajo' y una exigencia más atenuada en el segundo término de la disyuntiva 'con ocasión del trabajo', de suerte que en este último supuesto el trabajo no es la causa determinante del daño, sino que es suficiente con que concurra una causalidad indirecta, una condición más que una causa en sentido estricto' (las negritas son nuestras).

DECIMOSEPTIMO.-Y en lo que atañe al recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad previsto entonces en el artículo 123 de la Ley General del Sistema de 1.994, señala: '(...) Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 , en la que se contiene el siguiente razonamiento: 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. En la primera de ella se dice: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. 'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. 'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )''.

DECIMOCTAVO.-Como se ve, concluyentes criterios en orden a las obligaciones de toda índole que en materia de seguridad y salud en el trabajo incumben a la empresa en su condición de garante de la seguridad de los trabajadores a su servicio. No obstante la claridad de los argumentos esgrimidos por la Juzgadora a quo, la empresa sigue insistiendo en los motivos de oposición invocados en el la instancia, para lo que hace hincapié, de nuevo, en su 'desconocimiento e ignorancia, por ausencia de evidencias e información, del posible riesgo que pesaba sobre los empresarios y trabajadores que han venido manipulando el producto denominado aglomerado o conglomerado de sílice'; 'la silicosis era un riesgo desconocido en el sector de las marmolerías'; 'ningún servicio de prevención en nuestro país supo identificar este riesgo antes de 2010 en el sector'; 'por parte de los fabricantes y distribuidores del producto no se informó nunca del riesgo'; 'los fabricantes tenían pleno conocimiento del riesgo derivado de la manipulación del producto'; 'por parte de la administración pública tampoco se informó hasta 2010, a pesar de contar con elementos de juicio más que suficientes para ello: no se dio ninguna alerta nacional con motivo de la actuación inspectora en 2001/2002 en la fábrica de COSENTINO en Cantoria (Almería), ni tampoco con ocasión de los casos de silicosis surgidos en la Comunidad Valenciana en 2005/2006 (dto. 11 del ramo de prueba de esta parte). Tampoco existió actuación alguna por parte del Instituto Nacional de Silicosis, a pesar de contar con evidencias para ello varios años antes de 2009/2010. Igualmente, no se produjo actuación alguna por parte del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) organismo del máximo nivel científico en materia de seguridad laboral en nuestro país'; y 'otro tanto cabe predicar de los fabricantes de maquinaria, que no advirtieron de los riesgos que entrañaba el uso normal de las máquinas que vendían y ponían en el mercado para el corte, pulido, canteado, etc... de los productos que con ella se iban a manipular, como resultaba obligatorio legalmente', para acabar así: '(...) Como conclusión, se puede afirmar que los más directamente obligados a informar (fabricantes y distribuidores), que conocían sobradamente el riesgo al que estaban expuestos todos los trabajadores del sector, omitieron deliberadamente cumplir con sus obligaciones. Y esta conducta ha merecido un claro reproche penal, aunque se haya considerado prescrito el delito o, en el caso del otro fabricante, no se aprecie la comisión del delito respecto de las personas procesadas, por circunstancias personales de las mismas y no por el gravísimo incumplimiento de sus obligaciones en que incurrieron', afirmaciones apodícticas que representan un neto intento por eludir las responsabilidades que le incumbe y que, a tenor de lo demostrado en autos, se revelan inanes.

DECIMONOVENO.-No es esto, precisamente, lo que se colige de los hechos acreditados en autos, siendo buena muestra de ello las explícitas recomendaciones que en julio de 2.009 remitió la Asociación Empresarial del Mármol y la Piedra de Vizcaya a las empresas del sector (hecho probado tercero), las cuales, desde luego, no parece que fueran debidamente atendidas por quien hoy recurre a la luz de los resultados de las mediciones realizadas por distintos servicios externos de prevención de riesgos laborales (hecho probado quinto). Así, las realizadas en 30 de diciembre de 2.010 para los puestos de trabajo de acabado o terminación del producto de la empresa no sólo superaban de manera exagerada el máximo admitido del valor límite ambiental de exposición diaria al polvo de sílice, sino que en ellas también se constata que 'en el caso de Rafael superaba el valor de la fracción inhalable, llegando a 11.22, también superaba el valor límite de la sílice libre cristalina: sobre un valor límite de 0.1 mg/m3, llegaba a 0.51', valores que demuestran con toda evidencia la inacción en la que incurrió la parte actora. Otro tanto sucede con ocasión de las mediciones llevadas a cabo el 27 de julio de 2.011, por lo que podemos afirmar que fue la actuación de la recurrente la causante directa y principal de la actualización del riesgo presente en el trabajo encomendado al Sr. Rafael, de tal forma que, de no haber sido así, no se habría producido el resultado dañoso sobrevenido, lo que demuestra el nexo causal existente entre la conducta infractora de la demandante y la silicosis que aqueja el trabajador codemandado.

VIGESIMO.-Así, tal como establece la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.012 (recurso nº 813/11), igualmente unificadora; '(...) Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), que, en supuestos como el ahora enjuiciado, 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'. (...) Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación, analógica, del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' (...), en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'', finalizando de este modo '(...) en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. (...) Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio- 2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira''.

VIGESIMO-PRIMERO.-Por tanto, ninguna razón justifica concluir de modo contrario a como hizo la Juez a quo, por lo que en este extremo el motivo claudica. Tampoco cabe acceder a la petición subsidiaria de que se reduzca el porcentaje del recargo de prestaciones impuesto a la empresa al 30 por ciento o, en todo caso, el 40 por ciento, pretensión que se articula ayuna de fundamentación alguna. Aun así, reseñar la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 12 de diciembre de 2.019 (recurso nº 2.735/17), igualmente unificadora, conforme a la cual:'(...) Partíamos entonces del FD 3º de nuestra sentencia de 4.03.2014 (rcud 788/2013 ): '... el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. Y, tras referirnos al razonamiento dado en la recurrida para aquella modulación, afirmamos lo siguiente: 'El derecho a la protección a la salud viene ya genéricamente reconocido en el art 43.1 de la Constitución Española , declarando posteriormente el art 4.2.d) del ET el derecho de los trabajadores a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y éstos son derechos que, indudablemente, derivan del respeto ineludible al derecho a la vida misma y a la integridad que previamente declara, en el sentido más amplio, el art 15 de la Norma Suprema, tratándose de un derecho fundamental por su raíz natural, y preexistente, por tanto, a dichas leyes, por lo que no cabía tener que esperar a que un organismo público emitiese un informe y a dejar transcurrir más de dos años desde que el mismo tuvo lugar para adoptar medidas conducentes a prevenir, evitar y corregir situaciones como las que dieron lugar a un caso de la gravedad del relatado en este procedimiento, (...) y siendo de reseñar, en fin, al respecto, que la normativa de aplicación es siempre y en todo caso, de mínimos, y que no impide la actuación en un grado superior, acorde con un principio de responsabilidad social, de la empresa auténticamente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones más primarias y generales en beneficio del elemento humano, tanto por la superior naturaleza de éste como porque constituye su primordial factor y recurso y su mayor interés, en cuanto de él depende el mejor desarrollo de la misma y, en definitiva, su propio futuro'', agregando a renglón seguido: '(...) otros pronunciamientos de esta Sala han incidido en la constatación de una contingencia profesional que, por sí sola, posee la suficiente entidad para generar la incapacidad laboral del trabajador e incluso su muerte ( STS IV 21.12.2018, rcud 1543/2017 ), junto a la acreditación del incumplimiento empresarial siquiera sea en mayor o menor parte, del deber de adoptar las medidas pertinentes al respecto y no prestó la obligada asistencia a la salud de su trabajador, entendiendo 'fijada ya su responsabilidad y su consecuente deuda indemnizatoria, que no se discute sino tan solo su cuantía o proporción, sin que ésta sea modulable en tal caso, pues, como se ha dicho, tal responsabilidad no puede ser objeto de reparto entre dos sujetos presuntamente obligados a asumirla (empresa y el propio trabajador) cuando la causa de la contingencia es calificada de profesional, de tal modo que ha de entenderse en este caso que la exposición continuada durante mucho tiempo al amianto resulta determinante, y en todo caso suficiente, para generar el siniestro...'. Acudiremos seguidamente al pasaje contenido en STS IV de 23.02.2017 (rcud 2066/15 ) en razón a considerarse por la entonces recurrida que ha de aceptarse que en aquél momento inicial [se refiere a los años 40 y 50 del pasado siglo] no existía ni el conocimiento exacto de la peligrosidad de la enfermedad, ni las normas preventivas... exigieran un nivel de protección como el que posteriormente se impuso'. Ante lo cual nuestra sentencia entiende que 'este último argumento no se compadece con los análisis que, sobre las gravísimas dolencias causadas por el empleo del amianto durante aquellos años, ha efectuado esta Sala, por ejemplo, en las SSTS 4ª, Pleno, de 30-6-2010 , R. 4123 (el empresario como deudor de seguridad), y más en particular, precisamente en relación a los problemas originados por el uso de asbesto, entre otras, en las de 18-5-2011, R. 2621/10; 16 y 24-1- 2012, RR. 4142/10 y 813/11; 1-2-2012, R. 1655/11; 18-4-2012, R. 1651/11; y 18-7-2012, R. 1653, ni con las razones que igualmente hemos empleado en la tan repetida STS 4ª 17-3- 2015 , todas cuyas manifestaciones nos conducen también aquí a entender que la gravedad de la infracción empresarial, incluso al margen de que esa calificación jurídica hubiera sido establecida o no en una resolución administrativa y sancionadora ad hoc, ha resultado correctamente apreciada como tal por el órgano judicial de instancia...''.

VIGESIMO-SEGUNDO.-En conclusión: la incuestionable entidad infractora del incumplimiento contractual en que incurrió la empresa, al igual que la gravedad de sus consecuencias lesivas, impiden acceder a la solicitud de que se disminuya el porcentaje del recargo de prestaciones que se le impuso, por lo que el motivo se desestima y, con él, el recurso en su integridad, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, que no incluirán honorarios de Letrado al no haber sido impugnado el recurso por ninguno de los codemandados. Se decreta, por último, la pérdida del depósito que dicha empresa hubo de llevar a cabo como presupuesto de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MARMOL Y GRANITO KELDO, S.A., contra la sentencia dictada en 17 de junio de 2.021 por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de MADRID, en los autos núm. 1.237/19, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador DON Rafael, sobre prestaciones de la Seguridad Social en materia de recargo por falta de medidas de seguridad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, en su integridad la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que no incluirán los honorarios de los Letrados contrarios, habida cuenta que el recurso no ha sido impugnado por ninguno de los codemandados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 1032-21 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 1032-21.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.