Sentencia SOCIAL Nº 2338/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 665/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000393
EMA
Recurso de Suplicación: 665/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 10 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2338/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por CANALS DE DISTRIBUCIO OLIVA SL frente a la Sentencia
del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 4 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento nº 311/2017 y siendo
recurrido Fermín , INSS y FREMAP. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA, S.L frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y Fermín sobre RECARGO DE PRESTACIONES, y confirmo íntegramente la Resolución del INSS de 13/01/2017.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- Fermín , trabajador de la empresa CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA, S.L, sufrió el 5/9/2016 un accidente de trabajo al ser atropellado por una carretilla en el interior de la empresa e inició la situación de Incapacidad Temporal, siendo la base reguladora de la prestación 38,38 euros día.

Por Resolución del INSS, registro de salida 2/2/2018 se declaró al Sr. Fermín afecto a lesiones permanentes no invalidantes, baremos 102 y 110, 1.530,00 euros.



SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo emitió informe sobre el accidente en el que se recoge como causa del accidente: De la actividad probatoria realizada ha quedado acreditado que la causa principal de accidente fue el atropello del operario por parte de la carretilla. De igual modo se aprecia como causa del accidente el hecho de que en CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA, S.L. se carecía de medidas organizativas adecuadas para evitar la colisión entre la carretilla y el peatón. En particular, la empresa no había adoptado medidas precisas para garantizar la seguridad de los trabajadores en aquellos casos en los que, por la altura de la carga transportada, el transportista tuviese mala visibilidad. Medidas tales como la presencia de otro trabajador guiando a la carretilla, la prohibición de presencia de trabajadores a pie en la zona de trabajo de los equipos de trabajo automotores asi como una completa señalización que indicara claramente la vía de circulación del toro. En dicho informe se recoge que en el manual de instrucciones de la carretilla elevadora... si se tiene mala visibilidad una segunda persona debe darle las instrucciones al conductor, si la carga que se va a transportar esta apilada alcanzando una altura que dificulte la visibilidad en la dirección de desplazamiento, sólo está permitido ir marcha atrás con la carretilla elevadora. La propuesta es de un recargo en las prestaciones del 30%. El informe y actas figuran unidas a los folios 90 a 104 y aquí se dan por reproducidas.



TERCERO.- El 13/01/2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dicta Resolución en la que se recoge 1.- La existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Fermín en fecha 05/09/2016 2.- Declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresas responsable CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA, S.L. que, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3.- Declaro la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución. (folios 87 a 89) El 22/02/2017 la parte actora, formuló la correspondiente Reclamación Previa. (folios 143 a 149) El 3/04/2017 el INSS dictó Resolución desestimado la misma (folio 10)

CUARTO.- En el análisis del accidente efectuado por PREMAP se recoge en conclusiones: De todos los datos anteriores se concluye que la causa que provocó el accidente fue la invasión parcial por parte de la carretilla y su carga de la vía de paso de peatones por falta de visibilidad debida al volumen de la carga transportada (debía haberse circulado marcha atrás) (folios 61 a 65) Y, fue ratificado en el acto de juicio.



QUINTO.- Por PREMAP se elaboró un Plan de Prevención de Riegos laborales,para el transporte de carretilla automotora de objetos voluminosos que dificulten la visibilidad. Plan que se hizo a instancias de la Inspección de Trabajo (folios 66 a 70 y 71)

SEXTO.- PREMAP también manifiesta que no existe un modelo de carne oficial decarretillero, respaldado por un organismo oficial, que deba ser utilizado obligatoriamente como documento acreditativo de la formación de riesgos en el uso de carretillas elevadoras. (folio 74) SÉPTIMO.- En fecha desconocida, el carretillero, Sr. Víctor firmo conforme había sido informado de los riesgos de su puesto de trabajo, los riesgos generales del conjunto de la empresa, las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos anteriormente señalados, Y se le entregó diversa documentación (folio 75).

El Sr. Víctor realizo el curso de carretillas elevadoras en el año 2003 (folio 76) Tambien realizó una actividad formativa de 3 horas sobre 'Riesgos y medidas preventivas en puestos de operadores de carretillas elevadoras el 24/10/2016 (folio 77).

OCTAVO.- El juzgado de lo Social núm.. 1 de Tortosa, dictó Sentencia el 9 de febrero de 2018 , sobre la sanción administrativa impuesta aquí actora por el mismo accidente, estimando las pretensiones de la demandante. La Sentencia figura unida a los folios 79 a 84 y aquí se da por reproduvida.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por sentencia del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados Sociales de Tarragona en autos número 289/2017 del JS 1 de Tarragona dictada en fecha 4 de junio de 2018 se desestimó la demanda que CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA,S.L. interpuso. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Fermín Y FREMAP pretendiendo que se dejara sin efecto la resolución administrativa impugnada de fecha 13/01/2017 que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo e impone el recargo de todas las prestaciones derivadas en un 30% con cargo a la empresa la demanda. Por la representación letrada de la empresa CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA,S.L., parte actora, se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Sobre la revisión fáctica.

En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la parte recurrente de forma correcta por la vía del artículo 193 de la LRJS , apartado b) para 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.', y se postula doble revisión en el relato de hechos declarados probados pretendiendo la modificación del hecho probado quinto demás de la adición de otro hecho probado nuevo como noveno.

En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación a este motivo el contenido que ha de incorporar el escrito de interposición del recurso cuando establece ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.

Por ello para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, que además de señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que se considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico ha de ofrecerse un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y ha de citarse pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que de esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría. Junto a ello, precisamente por el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, no ha de olvidarse que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia para el caso que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba ya que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS .



TERCERO .- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende la parte recurrente como consta en los numerales bajo la rúbrica motivos de su escrito de interposición del recurso: 3.1.- Modificación del hecho probado quinto ( motivo primero), conforme a la alternativa redacción que del mismo propone y que resaltamos en cursiva sobre la literalidad de la redacción de la hecho como lo recoge la sentencia recurrida: 'Por PREMAP se elaboró un Procedimiento de Trabajo , para el trasporte de objetos voluminosos que dificulten la visibilidad (folios 66 a 70 y 71). El documento de elaboró a instancias de la Inspección de Trabajo (folio ...) con objeto de acreditar la existencia de medidas organizativas para evitar la colisión entre carretillas y peatón, especialmente en casos en los que por la altura de la carga trasportada el trasportista tenga mala visibilidad .

Premap consignaba en el citado documento las medidas técnicas y organizativas implantadas en relación al riesgo de atropello, así como las normas de seguridad específicas durante el trasporte de cargas voluminosas que impidan la visibilidad.

La Inspección de Trabajo examinado el protocolo elaborado por Premap, en fecha 26 de junio de 2.017, dio por concluidas las comprobaciones, iniciadas en septiembre del 2.016, en relación al accidente de D.

Fermín '. Y señala como base de la nueva redacción que pretende en ese primer motivo aparte de los mismos documentos folios 66 a 70 y 71 que ya constan en el propio hecho probado de la sentencia de instancia y también el documento aportado a folios 72 y 73. Argumenta la recurrente que ' la Inspección de trabajo requirió a la empresa no para que elaborara y remitiera a la dirección de correo electrónico ' DIRECCION000 ' una Evaluación de Riesgos y Plantificación Preventiva respecto del puesto de trabajo en cuestión,... y que el documento de fecha 26 de junio de 2017 elaborado por Premap a requerimiento de la Inspección de trabajo, fue un protocolo de actuación y no un Plan de Prevención o Evaluación de riesgos que ya existía en la empresa con anterioridad al accidente...' Hemos de acceder a tal pretensión en cuanto a que es cierto que conforme a los documentos señalados por el recurrente se expresa lo que consta en el redactado alternativo a tal hecho, advirtiéndose el error el Juzgador en la valoración de los mismos conforme a su literalidad cuando identifica como Plan de Prevención de Riesgos Laborales el documento elaborado cuando se trata de la elaboración de un procedimiento de trabajo en los términos que constan precisamente en el requerimiento que obra a folio 71. Precisamente los folios 66 a 70 lo que consta elaborado por Premap en fecha 26/06/2017 no es como se recoge en la sentencia de un Plan de Prevención de riesgos laborales, sino el requerido 'Procedimiento de Trabajo Trasporte con Carretilla automotora de objetos voluminosos que dificultan la visibilidad'. Un documento que identifica su objeto como '1.- Objeto: A solicitud por parte de la actuación inspectora de fecha 16/06/2017 se procede a la redacción del presente procedimiento de trabajo en el que se contemplan las medidas organizativas establecidas por la empresa CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA,S.L. 'para evitar la colisión entre carretilla y peatón, especialmente en aquellos casos en los que por la altura de la carga trasportada el trasportista tenga mala visibilidad.', el mismo documentos en sus puntos 5 y 6 'medidas técnicas implantadas en relación al riesgo de atropello' y medidas organizativas implantadas en relación al riesgo de atropello' y en su punto 7 'normas de seguridad específicas durante el trasporte de cargas voluminosas que impidan la visibilidad'. En cuanto al documento a folio 71 al que también se refiere el hecho probado quinto de la sentencia expresa efectivamente el contenido de la Diligencia extendida por la Inspectora actuante en fecha 16/06/2017 de requerimiento de la remisión de 'un documento acreditativo de la existencia de medidas organizativas para evitar la colisión entre carretilla y peatón, especialmente en aquellos casos en que por la altura de la carga el trasportista tenga mala visibilidad', no de un Plan de Prevención de Riesgos laborales. Los documentos 72 y 73 expresan el contenido de un corro electrónico remitido desde la DIRECCION000 cuyo contenido expresa literalmente que examinado el protocolo elaborado en fecha 26 de junio de 2.017, se concluyen las comprobaciones, iniciadas en septiembre del 2.016, en relación al accidente de D. Fermín ' 3.2.- Adición de un nuevo hecho probado noveno( motivo segundo) Se propone para ello la siguiente redacción ' Víctor , conductor de la carretilla que ocasionó el accidente, asumió la total responsabilidad del mismo, admitiendo que no siguió las instrucciones que sobre el trasporte de la carga había recibido de la empresa' Y señala como base de la nueva redacción que pretende en ese segundo motivo que resulta de la declaración testifical del Sr. Víctor practicada en el Juicio oral y de la sentencia dictada en el Juzgado social núm. 1 de Tortosa a folios 79 a 84 de las actuaciones cuyo contenido da por reproducido el hecho probado octavo de la sentencia recurrida.

No hemos de acceder a tal pretensión modificatoria del relato de hechos probados por cuanto por un lado no es la prueba testifical un medio hábil de los que determina el legislador para acreditar la existencia de un error judicial en que basar la revisión de hechos declarados probados, sino exclusivamente las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia, a lo que hay que sumar que no siendo la prueba testifical medio hábil a los efectos de revisión de hechos, corresponde su valoración al Juzgador o la Juzgadora de instancia que ejerce tal facultad que les está atribuida de forma exclusiva con la inmediación que proporciona presidir y conducir el debate en el acto de juicio oral donde se produce la declaración testifical. Por otro lado también hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión de revisión fáctica cuando no puede basarse la pretensión revisoría, salvo que se acredite error en su valoración, y no consta, en referencia a un documento que ya ha sido valorado el Juzgador para determinar el hecho probado octavo como es la sentencia dictada en el Juzgado social núm. 1 de Tortosa a folios 79 a 84 de las actuaciones cuyo contenido da por reproducido con lo que la referencia que se realiza en el relato de hechos probados a aquella lo es en su totalidad y sin embargo pretende la parte recurrente la inclusión de parte de ciertas consideraciones contenidas en su fundamentación que además, en tal circunstancia, no tiene ninguna trascendencia.



CUARTO .- Sobre el examen del derecho En cuanto al tercero y cuarto motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, se incorpora por la parte por la vía del artículo 193 de la LRJS apartado c) , 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia' y como en el caso del anterior motivo, también en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal , refiriéndose al escrito de interposición del recurso, se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Analizando cada uno de esos motivos resulta que: 4.1.- Respecto del tercer motivo de recurso lo cierto es que no cita la parte recurrente ninguna norma como expresamente infringida más allá de realizar una valoración crítica de la sentencia de instancia con la que muestra su disconformidad, aunque si termina expresando que '...las actas de la Inspección de trabajo gozan de presunción legal de certeza, pero dicha presunción es una presunción 'iuris tantum, y por tato admite prueba en contrario...' para pasar a referirse a la sentencia dictada en el Juzgado social núm. 1 de Tortosa incorporada cuyo contenido da por reproducido el hecho portado 8 y concluir que queda desvirtuada la presunción de certeza y revocadas las resoluciones que traen causa del contenido del acta de la Inspección y manifestar que no está en absoluto de acuerdo con los argumentos de la juzgadora de Instancia vertidos en el tercer fundamento de derecho sobre que la sentencia recurrida solo es aparentemente contradictoria con la dictada en el Juzgado social núm. 1 de Tortosa concluyendo que al contrario de lo que afirma son absolutamente contradictorias.

4.2.- Respecto del cuarto motivo de recurso en este caso el recurrente específicamente considera que la sentencia infringe la línea jurisprudencial que al parecer ha adoptado la sala IV del Tribunal Supremo últimamente, y cita la STS Sala 4º de fecha 25/04/2018 en relación al efecto positivo de cosa Juzgada de la sentencia que resuelve sobre la impugnación de la sanción administrativa impuesta en relación al pleito en materia de recargo de prestaciones.

En la formulación de ambos motivos de recurso se elude la cita expresa de norma sustantiva que se considere infringida, pero lo cierto es que se trasluce sin esfuerzo especial cuál era el objeto de la suplicación y cuál el precepto de referencia aplicable para poder determinar si se había producido infracción de normas sustantivas, y en especial consta expresa la referencia a la consideración de la cosa Juzgada en su efecto positivo como fundamento de la argumentación del recurrente con lo que en los términos de la doctrina constitucional cuando reconoce que '...al objeto de una reconsideración de la calificación jurídica de la pretensión, exige que en el escrito de interposición se expresen con suficiente precisión y claridad las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se reputen infringidas, razonándose la pertinencia y fundamentación de los motivos. Desde esa premisa no es de recibo rechazar la pretensión si, vistas las circunstancias del caso y los actos de parte en el iter procesal, se trasluce sin esfuerzo o empeño especial cuál era el objeto de la suplicación y cuál el precepto de referencia para apreciar si en el caso se había producido o no una infracción de normas sustantivas...( y) ... no estamos en el presente caso ante un escrito de interposición desprovisto en su estructura, formal y materialmente, de soporte en alguno de los motivos tasados de suplicación. Tampoco se da en él una confusión entre las cuestiones de hecho y las de Derecho ...', y citamos la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de fecha 27-9-1999, nº 163/1999 , BOE 263/1999, de 3 de noviembre de 1999, rec. 3324/1995, o a las que esta última se refiere en '... la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'.



QUINTO .- La señalada sentencia del TS Sala 4º de fecha 25/04/2018 rcud 711/2016 ECLI:ES:TS:2018:1992 ciertamente aborda el tema, con carácter previo al análisis de la contradicción, de que se debe determinar el efecto que tiene sobre el RCUD la incorporación (en aquel caso) al debate del contenido de una sentencia firme del orden Social (no Conten-advo.), considerando que la posible eficacia vinculante de lo resuelto en dicho litigio dimana del art. 222.4 LEC (efecto positivo), a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso. Como hace esa sentencia también nosotros entendemos que debemos y podemos abordar por esta vía de recurso en primer lugar el señalado efecto de la cosa juzgada positiva, para la decisión judicial sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad sobre el mismo accidente.

La sentencia del TS Sala 4º de fecha 25/04/2018 rcud 711/2016 abordando tal cuestión expresa: '... 5. La incorporación al debate del contenido de una sentencia firme, admitida como documento relevante con amparo en el art. 233.1 LRJS , plantea el problema de determinar los efectos jurídicos que puede desplegar en orden a la resolución del presente recurso, cuestión que dada su naturaleza debe resolverse con carácter previo al análisis de la contradicción.



SEGUNDO.- 1. El art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13- 3-12, rec. 3779/10 ; 10-7-12, rec. 2980/11 ; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.



TERCERO.-1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio , en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo , bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/1999 ) y 12/07/2007(rec. 938/2006) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'. Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec.

846/2015 ), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso.

Pues bien, en el presente caso en el que en el proceso de impugnación de la sanción administrativa ha recaído sentencia con posterioridad a las dictadas en el litigio de recargo tanto en instancia como en suplicación se observa que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia anulatoria de la sanción se afirma con valor fáctico que 'la empresa informó a sus trabajadores, incluido el accidentado de que las tareas de desencofrado debían efectuarse desde la plataforma elevadora y no desde una escalera manual, y así figura en el Plan y en el Estudio de Seguridad y Salud, y por ese motivo había una plataforma elevadora en la zona donde se produjo el accidente', y en los fundamentos de derecho cuarto y quinto indica con ese mismo valor que el trabajador lesionado reconoció en el acto de juicio que la empresa le informó de la necesidad de emplear la plataforma elevadora para realizar las labores de desencofrado y que fue él quien decidió no utilizarla por la escasa entidad de la tarea y para acabar antes, así como que cometió una imprudencia al sacar un pie de la escalera para trabajar con mayor comodidad, siendo esa la causa de que desequilibrara la escalera. A la vista de estos hechos la sentencia concluye que la empresa no cometió ningún incumplimiento en materia de elección, instalación y utilización de los equipos de trabajo y que el accidente se produjo por imprudencia temeraria de la víctima.

Cuanto se deja razonado, fuerza a concluir que una vez que mediante sentencia firme y en atención a los medios de prueba practicados en el proceso de impugnación de la sanción administrativa, incluido el interrogatorio del trabajador demandado, se ha resuelto conforme a los hechos probados que acabamos de reseñar que el accidente laboral en el que se vio involucrado se produjo sin mediar infracción alguna por parte de la empresa referida a los equipos de trabajo utilizados en la fase de desencofrado, incumplimiento en el que la sentencia recurrida basaba exclusivamente la procedencia del recargo de prestaciones , y que la caída de la escalera de mano se produjo como consecuencia exclusiva de la actuación puntual y voluntaria del afectado que en lugar de utilizarla para la labor específicamente prevista - enganchar a la grúa las piezas del encofrado a retirar - se subió a ella para realizar un trabajo - eliminar la rebaba - que comprometía se estabilidad sobre la escalera, y en forma que agravaba el riesgo al sacar un pie para trabajar con mayor comodidad, desatendiendo las instrucciones expresas de la empresa sobre la necesidad de utilizar la plataforma elevadora, tal pronunciamiento ha de ser respetado en el presente proceso.



CUARTO .- Lo expuesto nos lleva a casar y anular la sentencia impugnada y a resolver el recurso de suplicación en el sentido de estimar el recurso formulado por la empresa frente a la sentencia de instancia, no en orden a unificar la doctrina aplicada por las sentencias comparadas, sino a efectos de dar cumplimiento al mandato impuesto por el art. 222.4 LEC , en relación con los arts. 9.3 y 24.1 CE , y resolver la controversia de acuerdo con lo ya decidido en sentencia firme . Sin costas y con devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir.'

SEXTO .- En el presente caso en el proceso de impugnación de la sanción administrativa en que ha recaído sentencia firme por no ser posible interponer frente a la misma recurso de suplicación conforme se hace constar en el fundamento de derecho 4 de aquella, la misma es anterior a la dictada en el litigio de recargo en la instancia pues es de fecha 09/02/2018 mientras la recurrida es de fecha 04/06/2018. En aquella sentencia que anuló la sanción revocando las resoluciones administrativas de fecha 06/04/2017 (resolución que imponía a la empresa la sanción de 2.046,00 euros por el acta de infracción de fecha 11-11-2016) y de fecha 19/09/2017 (resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto) dejándolas sin efecto, en su fundamento de derecho tercero se afirma con valor fáctico que de la prueba practicada en el acto de juicio, incluido el interrogatorio tanto de Fermín como del conductor Víctor , resulta que 'el trabajador accidentado circulaba por la zona vial señalizada, sin invadir la zona de trabajo' que 'el conductor de la carretilla Víctor , que lleva trabajando más de 30 años, ha recibido la formación y sabía que en caso de falta de visibilidad debía circular marcha atrás' y en ese mismo fundamento de derecho indica con ese mismo valor que el conductor señaló que 'aun no teniendo visibilidad no circulo marcha atrás, siendo ésta la primera vez que causó un accidente, como la primera vez que cometió una imprudencia, circulando para adelante cuando tenía que haberlo hecho para atrás'. A la vista de ello la sentencia concluye que '...1) la empresa puso los medios necesarios, evaluando los riesgos, y estableciéndose un sistema seguro de trabajo; 2) el accidente se produjo porque Víctor no siguió las instrucciones sobre trasporte de carga que había recibido; 3) Víctor tenía experiencia en el trasporte y la empresa nunca le vio cometer este hecho siendo que siempre había trasportado la carga conforme a las instrucciones, sin producirse accidente alguno; 4) El sistema establecido por la empresa era el sistema seguro de trasporte de carga en caso de falta de visibilidad. En atención a lo expuesto no puede apreciarse que la empresa haya omitido ninguna medida de seguridad, y en consecuencia procede estimar la demanda y revocar las resoluciones administrativas...dejándolas sin efecto...' (del fundamento de derecho tercero al final).

En este caso lo señalado fuerza también a la conclusión como en la citada sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo que ' ... el accidente laboral en el que se vio involucrado se produjo sin mediar infracción alguna por parte de la empresa referida' . Así cuando la sentencia recurrida en materia de recargo de prestaciones basa la procedencia del recargo en que no se siguieron las instrucciones de uso de la propia carretilla consta precisamente que fue decisión del conductor Víctor no siguió las instrucciones sobre trasporte de carga que había recibido cuando el sistema establecido por la empresa era el sistema seguro de trasporte de carga en caso de falta de visibilidad. Y cuando también aquella basa la procedencia del recargo en que el curso de 3 horas que se dio al carretillero y el plan de prevención de riesgos son posteriores al accidente, consta que el carretillero Víctor tenía experiencia en el trasporte y estaba formado. Además y precisamente conforme a la revisión fáctica que hemos admitido del hecho probado quinto, tras el accidente no se efectuó el plan de prevención de riesgos sino que el documento que se elaboró a instancias de la Inspección de Trabajo fue un Procedimiento de Trabajo , para el trasporte de objetos voluminosos que dificulten la visibilidad con objeto de acreditar la existencia de medidas organizativas para evitar la colisión entre carretillas y peatón, especialmente en casos en los que por la altura de la carga trasportada el trasportista tenga mala visibilidad.

Por ello el pronunciamiento en el proceso de impugnación de la sanción administrativa en que ha recaído sentencia firme ha de ser respetado en el presente proceso como lo señala la sentencia del TS Sala 4º de fecha 25/04/2018 rcud 711/2016 a efectos de dar cumplimiento al mandato impuesto por el art. 222.4 LEC y resolver la controversia de acuerdo con lo ya decidido en sentencia firme, lo que conduce a la estimación del recurso.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS de proceder su imposición lo seria a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte vencida en el recurso. Estimándose el recurso interpuesto por la empresa no hay imposición de costas.

Ello a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA, S.L. frente a la sentencia del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados Sociales de Tarragona en autos número 289/2017 del JS 1 de Tarragona dictada en fecha 4 de junio de 2018 (demanda 311/17 del Juzgado Social 1 de Tarragona) y REVOCAMOS la misma y estimando la demanda interpuesta por CANALS DE DISTRIBUCIÓ OLIVA, S.L. frente a la empresa INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Fermín Y FREMAP dejamos sin efecto la resolución administrativa impugnada de fecha 13/01/2017 que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de la empresa en el accidente de trabajo sufrido por Fermín el fecha 05/09/2016 y que imponía el recargo en un 30% con cargo exclusivo a la empresa de todas las prestaciones derivadas de aquel. Sin Costas y procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.