Sentencia SOCIAL Nº 234/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1686/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001686/2017
NIG: 3501744420150000217
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000234/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000214/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Violeta ; Abogado: SERGIO LUIS MENDEZ DOMINGUEZ
Recurrido: HOTELES F&L S.L.; Abogado: TATIANA ALEJANDRA MORENO FLOREZ
Recurrido: PAJARA INVERSIONES S.L; Abogado: TATIANA ALEJANDRA MORENO FLOREZ
Recurrido: MAR CANARIO S.A; Abogado: TATIANA ALEJANDRA MORENO FLOREZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001686/2017, interpuesto por Dña. Violeta , frente a la Sentencia
000090/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del

Rosario dictada en los Autos Nº 0000214/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR.
D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Violeta , en reclamación de Despido siendo demandados FOGASA, HOTELES F&L S.L., PAJARA INVERSIONES S.L y MAR CANARIO S.A y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 8 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.

La trabajadora actora, doña Violeta , presenta la siguiente vinculación contractual laboral histórica que cabe destacar: .HOTELES F&L S.L. 17.10.02-16.07.03 C.T. 402 (duración determinada tiempo completo eventual por circunstancias de la producción); .18.07.03-05.09.06 C.T. 100 (indefinido tiempo completo ordinario) // .PÁJARA INVERSIONES S.L. 06.09.06-02.01.15 C.T. 100 (indefinido tiempo completo ordinario) (doc. 5 actora Informe de Vida Laboral emitido por la T.G.S.S. en consulta de fecha de ocho de septiembre de dos mil dieciséis).

PÁJARA INVERSIONES S.L. puso en conocimiento de la Oficina de Empleo de Puerto del Rosario mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de dicha oficina en fecha de trece de septiembre de dos mil dieciséis que '...desde el día 06 de Septiembre de 2006, el con contratación indefinida...la trabajadora Doña Violeta ...que mantenía con la empresa HOTELES F&L...ha sido subrogado por la empresa PÁJARA INVERSIONES, S.L. manteniendo las mismas condiciones que tenía hasta el momento de la subrogación con categoría de Ayudante de camarero...' (doc. 2 demandada).

Consta el alta en el régimen general de la actora con fecha de efectos de seis de septiembre de dos mil seis como trabajadora de PÁJARA INVERSIONES S.L. (doc. 3 demandada).



SEGUNDO. De conformidad con las nóminas con prorrateo de pagas extraordinarias aportadas, correspondientes al periodo comprendido entre agosto de dos mil trece y julio de dos mil catorce, ambos inclusive, emitidas por PÁJARA INVERSIONES -ésta, integrante del GRUPO IBEROSTAR- la actora ostentaba una categoría de Camarera, una antigüedad de fecha de diecisiete de octubre de dos mil dos, y devengaba en contraprestación a sus servicios un salario mensual bruto de 1.824 €, que se traduce en un salario día de 60,80 € -59,69 € día a efectos de despido- (doc. 5 demandada).



TERCERO. La actora pasó a estar en situación de IT derivada de enfermedad común con fecha de efectos de siete de julio de dos mil trece (doc. 6 demandada); el I.N.S.S. dictó resolución con fecha de salida de dieciocho de febrero de dos mil quince por la que se recogía que se había aprobado a favor de la actora '..en fecha 16-02-2015 la pensión de incapacidad permanente, en el grado de TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL..' derivada de la IT iniciada el siete de julio de dos mil trece; en el Dictamen Propuesta tras reunión del E.V.I. en fecha de nueve de enero de dos mil quince se recoge que '..analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de TOTAL Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 9-2-2016 Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la ley del estatuto de los trabajadores ...' (doc. 3 actora).

El I.N.S.S. comunicó a PÁJARA INVERSIONES S.L. la resolución con fecha de salida de doce de enero de dos mil quince en la que se hacía constar al respecto de la actora que '..una vez agotada con fecha 06/07/2014 la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la incapacidad temporal (IT), que percibe el trabajador de esa empresa...resolvió reconocerle la prórroga por un plazo máximo de ciento ochenta días, al considerar que durante ellos podía ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional, todo ello sin perjuicio de los controles médicos que se consideraran oportunos durante la prórroga mencionada. Se ha efectuado una nueva valoración médica para evaluar esta situación de prórroga y, teniendo en cuenta la información obtenida en esta valoración, se ha acordado iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 09/01/2015' (doc. 8 demandada).

Consta Resolución sobre reconocimiento de baja - régimen general emitido por la T.G.S.S. en la que se refleja la baja en el régimen general de la actora, como trabajadora de PÁJARA INVERSIONES S.L., con efectos de fecha de dos de enero de dos mil quince, figurando como causa de la baja 'BAJA AGOTAMIEN.I.T.', baja calificada como 'BAJA NORMAL' (doc. 11 demandada). La empresa HOTELES MAR CANARIO S.A.

transfirió a la cuenta bancaria de la actora en fecha de veintisiete de enero de dos mil quince la cantidad de 1.301,46 € en concepto de 'finiquito enero' (doc. 1 actora).



CUARTO. La demandante no ha ostentado cargo alguno de representación sindical ni la condición de delegada de personal.



QUINTO. La parte actora promovió en fecha de veintinueve de enero de dos mil quince acto de conciliación previa a la demanda de cantidad ante el S.E.M.A.C.; dicho acto tuvo lugar el diecinueve de febrero de dos mil quince y, dada la incomparecencia de HOTELES F&L S.L., se tuvo el mismo por intentado sin efecto (folio 3 actuaciones).

La parte actora amplió la demanda frente a MAR CANARIO S.A. y PÁJARA INVERSIONES S.L.

mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha de dos de febrero de dos mil dieciséis (folio 13 actuaciones).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Violeta frente a HOTELES F&L S.L., PÁJARA INVERSIONES S.L. y MAR CANARIO S.A., ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Violeta , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta por la trabajadora acogiendo la excepción de caducidad de la acción respecto de las codemandadas MAR CANARIO S.A. y PÁJARA INVERSIONES S.L. al no haberse dirigido la papeleta de conciliación o demanda frente a las mismas en el plazo de veinte días hábiles computados desde el día 02/01/2015 (fecha en la que según la parte actora se habría producido el despido), absolviéndose a la empresa HOTELES F&L S.L. por falta de legitimación pasiva al no ser empleadora de la demandante desde el mes de septiembre del año 2006.

No obstante, el Juzgador de instancia se pronunció -aunque 'obiter dicta'- sobre la excepción de falta de acción alegada por la defensa de PÁJARA INVERSIONES S.L. entendiendo que procedería acoger la misma pues no se habría producido despido alguno sino la extinción de la relación laboral ex artículo 49.1.e) ET una vez transcurrido el plazo de dos años desde la resolución del I.N.S.S. por la que se declaró a la actora afecta de una incapacidad permanente total. Tal pronunciamiento no puede tener trascendencia jurídica alguna, dado su carácter innecesario, debiendo de tenerse por no puesto como 'obiter dicta' que es.

La parte demandante recurre la sentencia en suplicación articulando un motivo de revisión de hechos probados amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS , un motivo de infracción de normas procesales del apartado a) respecto de lo dispuesto en el art. 217 LEC y otros dos motivos destinados al examen del derecho aplicado donde por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites denuncia la infracción del artículo 1.2ET y del art. 1.144 C. Civil , así como de los art. 54 , 55 y 56 ET en relación con la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y aplicación indebida del art. 131 Bis LGSS , todo ello en los términos que seguidamente se expondrán Las empresas demandadas presentaron escrito conjunto de impugnación al recurso con el contenido que obra en las actuaciones.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo, debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado 1º interesando la adición de un nuevo párrafo en los siguientes términos: 'Las mercantiles Mar Canario S.A., Pájara Inversiones, S.L. y Hoteles F&L, S.L. y Pájara Inversiones S.L. forman un grupo empresarial a efectos laborales. ' Se basa la parte para ello en la documental a que alude en su escrito de recurso, consistente en sentencia del Juzgado a quo en los autos 83/2007 confirmada por la Sentencia de la Sala de TSJ de Canarias de 1 de junio de 2010 -ninguna de ellas obra en autos-, vida laboral de la actora, escrito de la codemandada Pájara Inversiones, S.L. en el que reconoce la subrogación de la actora respecto a la empresa Hoteles F y L, S.L. así como parte de alta de la actora por la codemandada Pájara Inversiones, S.L.

Es claro que el motivo no puede prosperar pues el texto que se pretende adicionar contiene evidentes connotaciones jurídicas predeterminantes. En verdad en el cuerpo del motivo se hacen ciertas consideraciones de índole jurídica sobre los requisitos jurisprudencialmente establecidos para apreciar la existencia de un grupo empresarial patológico, pero lo cierto es que no se insta revisión fáctica alguna al respecto. De todos modos, y por las razones que veremos más adelante, en ningún caso el recurso va a poder prosperar, de modo que este primer motivo está condenado al fracaso.



TERCERO.- En el motivo 2º, con amparo de la letra a) del artículo 191 LRJS denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba respecto de la existencia de grupo empresarial patológico.

Alega la parte que, si bien corresponde al trabajador aportar datos de que el grupo de empresas actúa en unidad empresarial, una vez acreditado dicho extremo corresponde a las empresas probar que no existe tal unidad, por el criterio de facilidad y proximidad de prueba, es decir, que debe aplicarse el apartado 7 del art. 217 de la LEC que dispone que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.' Ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24), mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. A través del motivo de la letra a) del art. 193 se ataca la infracción de normas procesales o garantías del procedimiento con independencia del cuerpo normativo en que se recojan, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que resulta imprescindible que tal infracción haya originado indefensión material al afectado, obstaculizando su derecho a ejercer una defensa con plenas posibilidades de alegación y prueba en situación de igualdad con la contraparte. Para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie y que la indefensión tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.

Es claro que en el presente caso no se está ante un supuesto de esa naturaleza. A lo sumo nos encontraríamos ante un motivo de censura jurídica donde se invocaría infracción de las normas sobre distribución de la carga de la prueba.

Pero en cualquier caso el motivo no iba a poder tener éxito pues repárese en que lo que hace la sentencia de instancia es acoger la excepción de caducidad de la acción respecto de las codemandadas MAR CANARIO S.A. y PÁJARA INVERSIONES S.L., mientras que respecto de la empresa HOTELES F&L S.L. se la absuelve por no ser empleadora de la demandante desde el mes de septiembre del año 2006, y resulta que en realidad en el escrito de recurso no se atacan tales pronunciamientos mediante la vía de la censura jurídica.

Téngase en cuenta que lo razonado por el Juez de instancia sobre la excepción de falta de acción alegada por PÁJARA INVERSIONES S.L. era innecesario y ha de tenerse por no puesto (se trata de un mero 'obiter dicta') pues respecto de dicha codemandada se acogió la excepción de caducidad de la acción.



CUARTO.- El tercer motivo del recurso denuncia inaplicación de lo dispuesto en los arts. 1.2 ET y 1.144 C. Civil afirmándose literalmente lo siguiente: 'Al constituir un grupo empresarial la jurisprudencia ha establecido la existencia de litisconsorcio pasivo respecto de los miembros de un grupo empresarial, aunque dicho litisconsorcio no es necesario sino voluntario.

En efecto, al ser a efectos laborales la responsabilidad de las sociedades integrantes del grupo de empresas solidaria, y mantener la doctrina clásica del orden civil que en los regímenes de solidaridad no existe la situación de litisconsorcio pasivo necesario, es posible dirigir la acción contra cualquiera de los responsables o deudores solidarios ( SSTS, Sala Primera, de 8 de febrero de 1991, RJ 1991, 1157 y de 21 de abril de 1992, RJ 1992, 331, Rec. 569/90 ).

Queda, por tanto, a la libre disposición del actor y al amparo de lo dispuesto en el art. 1.144 CC , la elección entre los responsables o deudores solidarios de aquellos a los que más útil o interesante le resulte demandar, sin incurrir por ello la demanda en vicio o defecto alguno respecto a la relación jurídicoprocesal de las partes.

De donde se sigue que la demanda está bien configurada aunque se dirija sólo contra uno de los miembros del grupo empresarial. Ahora bien, la ampliación subjetiva de la acción solo es posible antes del juicio, produciendo la constitución del título judicial en el juicio oral un efecto preclusivo que impide ampliarlo subjetivamente frente a quien se pudo y no se quiso demandar, a diferencia del derecho civil, que permite la acción de repetición en un momento posterior.' Si bien la Sala entiende que el motivo se incardinaría entre los de la letra c) del art. 191 LRJS por infracción normativa, no somos capaces de advertir el verdadero reproche que en el motivo se intenta hacer, es decir, no alcanzamos un cabal y adecuado conocimiento de cuales son las contravenciones jurídico sustantivas que la recurrente trata de reprochar en este motivo a la resolución impugnada, razones por las que no puede tener éxito. Un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría en la práctica a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.



QUINTO.- En el cuarto motivo del recurso se citan como infringidos los art. 54 , 55 y 56 ET en relación con la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, así como una presunta aplicación indebida del art. 131 Bis LGSS y de la Jurisprudencia sobre el denominado error obstativo Alude la parte recurrente a que, o bien la liquidación a que se refería el Juez de instancia en el último párrafo del hecho probado 3º constituye un error obstativo al liquidar anticipadamente y de forma errónea las deudas de la empresa al trabajador, o bien expresaría la voluntad de la empresa de extinguir y liquidar el vínculo laboral a todos los efectos. Y concluye la parte recurrente que sería inaplicable la LGSS en orden a la justificación de la extinción al no coincidir ni las cantidades ni las fechas, de modo que no puede tratarse de una liquidación de haberes anticipada. Este motivo debe correr igual suerte desestimatoria, y ello por las mismas razones que el anterior.

Hemos de resaltar también aquí -como ya decíamos en el fundamento de derecho 3º de la presente sentencia- que el presente recurso no combate mediante censura jurídica el acogimiento de la excepción de caducidad de la acción respecto de las codemandadas MAR CANARIO S.A. y PÁJARA INVERSIONES S.L., y tampoco la absolución de la empresa HOTELES F&L S.L. por no ser empleadora de la demandante desde el año 2006, que son los pronunciamientos que comportaron la desestimación de la demanda.

Por todo ello, en definitiva, no cabe sino desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar de la sentencia de instancia.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Violeta frente a la sentencia de fecha 08/03/2017 dictada por Juzgado de lo Social numero 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario , en los autos n.º 214/2015 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/168617 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.