Sentencia SOCIAL Nº 234/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1333/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001333/2019
NIG: 3500444420190000486
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000234/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000232/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Avelino ; Abogado: NATIVIDAD PEREZ CUBAS
Recurrido: SWISSPORT HANDLING, S.A.; Abogado: JOSE ALBERTO RODRIGUEZ LLORENTE
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dª.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dª. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001333/2019, interpuesto por D./Dña. Avelino , frente a Sentencia
000225/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000232/2019-00 en reclamación de
Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Avelino , en reclamación de Despido siendo demandados SWISSPORT HANDLING, S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18 de julio de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Avelino , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , venía trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, con antigüedad de 1 de mayo de 2015, categoría profesional de operario de servicios auxiliares y un salario bruto diario de 44,78 euros (Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- La relación laboral se inició el 1 de mayo de 2015 mediante la suscripción por el actor con la mercantil UTE CLECE EAGLE LANZAROTE de un contrato temporal en su modalidad de relevo para sustituir al Trabajador D. Ernesto (incluido en el grupo profesional de servicios auxiliares) que redujo su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75 % por acceder a la situación de jubilación parcial, con fecha 1 de mayo de 2015 y hasta el 9 de abril de 2019.

(Hecho probado conforme al documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO.- Tras Ute Clece Eagle Lanzarote, el servicio de handling en el Aeropuerto de Lanzarote fue adjudicado a Aviapartner S.A., y Swissport Handling S.A, quedando el actor adscrito a esta u? ltima tras el correspondiente sorteo, a partir del 15 de octubre de 2015.

(Hecho probado conforme al bloque documental nº 5 del ramo de prueba de la empresa demandada).



CUARTO.- El actor interpuso demanda frente a la empresa hoy demandada, en fecha 19 de diciembre de 2018, interesando con carácter principal que se reconozca que la relación laboral existente entre las partes tiene carácter indefinido y a tiempo completo y se condene a dicha empresa a abonarle la cantidad de 998,84 en concepto de diferencias salariales y subsidiariamente, que se le reconozca que su jornada de trabajo es del 78,95 %, con las consecuencias legales inherentes.

Dicha demanda dio lugar al procedimiento nº 727/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife.

(Hecho probado conforme al bloque documental nº 69 del ramo de prueba de la parte actora).



QUINTO.- En fecha 18 de marzo de 2019 la empresa demandada comunicó al actor que el día 9 de abril de 2019 se daría por terminado el contrato de trabajo suscrito el día 1 de mayo de 2015, por la finalización del contrato con usted acordado.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).



SEXTO.- D. Ernesto accedió a la jubilación plena el 9 de abril de 2019.

(Hecho probado conforme al documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- El actor ha venido realizando de manera continuada horas complementarias y perentorias que excedían de su jornada normal.

(Hecho no controvertido).

OCTAVO.- En fecha 25 de marzo de 2013 la Dirección de la empresa Ute Clece Eagle Lanzarote y la representación legal de los trabajadores llegaron a un acuerdo sobre un programa de jubilación parcial al que podían acceder aquellos trabajadores (entre ellos, D. Ernesto ) que a 31 de diciembre de 2012 tuvieran cumplidos 55 años de edad y que cumplieran los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial conforme a la normativa en vigor anterior al 1 de enero de 2013 y que a 31 de diciembre de 2018 cumpla los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial conforme a la normativa en vigor anterior al 1 de enero de 2013.

En el referido acuerdo se contempla la posibilidad de que el jubilado parcial con el acuerdo de la empresa pueda realizar la jornada que le corresponda de forma acumulada.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos nº 6 de la empresa demandada).

NOVENO.- La parte actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, siendo afiliado al sindicato de Comisiones Obreras.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMO.- Constan en autos comunicaciones efectuadas a otros trabajadores que se encontraban en una situación similar al actor, entre ellos, a Dª Milagrosa y a D. Javier . En relación a este último, se siguió ante el Juzgado de lo Social nº 3 de este partido judicial el procedimiento nº 518/2018, dictándose sentencia el 22 de abril de 2019 en virtud de la cual se acordó desestimar la demanda interpuesta por D. Javier frente a la empresa hoy demandada.

(Hecho probado conforme al bloque documental nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

UNDÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 13 de mayo de 2019, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la copia del acta de conciliación obrante en las actuaciones).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Avelino frente a SWISSPORT HANDLING, S.A y frente al FOGASA, debiendo en consecuencia absolver a los mismos de todas las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Avelino , que se impugna de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Swissport Handling S.A comunica a D. Avelino la llegada a término de su relación sustentada en contrato de relevo, por la razón acceso a jubilación plena del trabajador relevado, y D. Avelino acciona por despido mostrando su disconformidad con la decisión empresarial por considerar: 1. que su relación es indefinida: a/ por fraude en la contratación: que debió concertarse a jornada completa y con duración indefinida al alcanzar el 75% la reducción de jornada y salario del jubilado parcial relevado; el trabajador relevado 'hacía años que no prestaba servicios en la empresa' b/ por ampliación de la jornada, habiendo realizado 'un gran número de horas complementarias y/o perentorias. 2. que la decisión empresarial constituye represalia por la reivindicación ante los Tribunales de sus derechos laborales vulnerando la garantía de indemnidad.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

El trabajador accionante se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS pide el recurrente la incorporación al relato fáctico de nuevo ordinal, duodécimo, para el que propone la siguiente redacción: 'Don Ernesto no prestó servicios para la empresa demandada durante el período comprendido desde el 16 de octubre de 2015, fecha de la subrogación, hasta el 09 de abril de 2.019, fecha de la extinción de la relación laboral.' Apoyo probatorio: no aportación de cuadrante de trabajo pese a ser requerida la empresa para ello, y testifical.

La solicitud no puede alcanzar éxito.

No se sustenta en prueba hábil a efectos revisorios, pues es facultad del Juzgador tener por probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada y no aportada sin causa justificada ( artículo 94.2 LRJS), y la apreciación de la prueba de testigos incumbe al Juzgador de instancia.

Todo ello en relación a lo dispuesto en los artículos 193 b y 196. 2 LRJS.

Y el dato que consta irregularmente incluido en el fundamento jurídico cuarto -lo que no incide en su naturaleza jurídica- es que 'el trabajador relevado ..... tras firmar la prejubilación, hizo unos 53 días'. Así lo extrae la Juzgadora de la prueba testifical- no susceptible de revisión.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS el recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 15 ET, 16 G LGSS, 6 Ley 27/2011 y 89 del Convenio Colectivo de Swisport Spain S.A.

Argumenta: 1.- Que 'el actor venía realizando funciones de supervisor si bien su contrato era de operario' y la exigencia del artículo 166 LGSS -correspondencia entre las bases de cotización para que el contrato pueda ser considerado ajustado a derecho- no se cumplió.

2.- Que la realización de jornada superior a la pactada de manera sistemática evidencia la irregularidad de la contratación.

3.- El trabajador relevado no realizó el total de la jornada concentrada que le habría correspondido.

En suma, 'existen irregularidades en la contratación .... y en la modalidad contractual elegida, ..... y por tanto un fraude en la contratación, lo que nos llevaría inevitablemente a, tal y como establece el artículo 15.3 ET, a considerarlo indefinido'.

A las correspondencia entre las bases de cotización y a la consecuencia que comporta el incumplimiento de este requisito, principal para la regularidad del contrato de relevo, se refiere la Juzgadora en el fundamento jurídico cuarto pero seguidamente hace constar: 'extremo este no discutido por la parte actora'.

Es con ocasión del recurso cuando el trabajador por vez primera denuncia la falta de correspondencia entre las bases de cotización.

Al tratarse de una cuestión nueva, no sometida a debate en la instancia y, congruentemente, no resuelta por la Juzgadora, no puede ser examinada por la Sala. La suplicación sólo es apta para depurar resoluciones recurridas, no para efectuar un nuevo juicio.

En cuanto a la sistemática realización por parte del relevista de jornada superior a la pactada, expresa el artículo 12.4.C ET que los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, que la realización de horas complementarias ha de seguirse por lo dispuesto en el ap. 5 del precepto, y que, en todo caso, la suma de horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial -'durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable'-.

La Sala sólo tiene noticia de que 'el actor ha venido realizando de manera continuada horas complementarias y perentorias que excedían de su jornada normal', datos que por si solos no permiten afirmar el fraude que el recurrente denuncia.

Y en lo que respecta a la no prestación de servicios por el relevado durante la vigencia del contrato de relevo, lo que consta acreditado es que la jubilación parcial se rigió por el Acuerdo de 25 marzo 2013 del que informa el h.p. octavo, que preveía la posibilidad de que el jubilado parcial pudiera concentrar la jornada de trabajo, y que esto fue lo acontecido en este caso (f.j cuarto, con valor de hecho probado, como ya se ha dicho).

Por lo tanto, no es que la jubilación parcial no fuera una realidad sino que se acudió a la figura de concentración de jornada que, aunque carece de expresa contemplación legal no implica ilegalidad alguna, como vino a decir el Tribunal Supremo en sentencia de 19 enero 2015 (rec. 627/2014), seguida por otras, entre ellas la de 29 marzo 2017 parcialmente trascrita en el f.j. cuarto por lo que nos remitimos a lo allí expuesto evitando reiteraciones innecesarias.



CUARTO.- Con el mismo amparo el recurrente denuncia que habiendo aportado indicios de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente garantía de indemnidad, no se invirtiera la carga de probar tal y como dispone el artículo 96 LRJS, que se considera incorrectamente aplicada.

Y, finalmente, tacha a la sentencia de inmotivada, con vulneración de los artículos 6_0021art>11 LOPJ, 218 LEC, 24 y 120 CE.

El demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de vulneración del derecho fundamental. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, es cuando sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Ocurre en el caso que cuatro meses antes de la extinción de la relación, en diciembre 2018, el trabajador había interpuesto demanda contra la empresa en reconocimiento de derechos laborales (h.p. cuarto), pero la Juzgadora entiende neutralizado el indicio de lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- vertiente garantía de indemnidad- porque la extinción se produjo en la fecha prevista por las partes en el momento de celebración del contrato, no pareciendo, por tanto, influida por la acción judicial ejercida en el transcurso de la relación.

Expresa la Juzgadora que el demandante era 'conocedor de dicho hecho, existiendo además otros trabajadores en las mismas circunstancias a los que también se les ha comunicado la finalización de los contratos (h.p. décimo)'.

O sea, no es que no se haya invertido la carga de la prueba, es que el indicio ha sido neutralizado; se ha acreditado que la causa motivadora de la extinción es llegada a término del contrato por jubilación del relevado en la fecha fijada en el mismo.

En tal caso el indicio no despliega su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental.

Y en cuanto a la falta de motivación de la sentencia, el hecho de que se esgrima como colofón del recurso es indicativo de la falta de convencimiento con que se intenta hacer valer, siendo lo lógico que se denunciara como motivo de nulidad y primero de los articulados.

Y así, no sólo no expresa el recurrente con claridad que es lo que considera no motivado en la sentencia, sino que basta su lectura para apreciar el minucioso examen que realiza de las cuestiones oportunamente suscitadas y sometidas a debate a partir de un relato fáctico expresivo de la convicción de la Juzgadora tras la valoración de la prueba practicada.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala en sentencia de 11 de octubre de 2019 (rec. 846/2019), tras analizar motivos de recurso prácticamente idénticos a los aquí esgrimidos.

No incurriendo la sentencia en ninguna de las infracciones denunciadas, procede su confirmación previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino contra la Sentencia 000225/2019 de 18 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1333/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe