Sentencia Social Nº 2343/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1013/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8041509

mm

Recurso de Suplicación: 1013/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 19 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2343/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Maz (Matepss nº 11), Agustín y Celestino frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 30 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento nº 893/2014, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en parte la demanda, declaro los despidos improcedentes, y condeno al empresario Mutua Maz, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 11, según su elección, a readmitir a los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o indemnizarlos con las cantidades de:

Agustín : 23.851,80 euros.

Celestino : 23.851,80 euros.

En el caso de que opte por la readmisión, deberá abonar a los trabajadores la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; la opción empresarial deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. Los demandantes venían prestando servicios como médicos anestesistas en la Clínica Sant Honorat, titularidad de la demandada desde 1993, sita en la avenida Tibidabo 20 de Barcelona, ambos desde el 1 de marzo de 1991, a partir de 1992 facturando a través de la mercantil Marguinda 92, SL, hasta el 9 de agosto de 2014, en que cesaron en los mismos por decisión de la demandada, comunicada mediante escrito, dando por resueltos los contratos con la antedicha sociedad.

2. Marguinda 92, SL, fue constituida el 18 de febrero de 1992, siendo sus socios los demandantes y sus cónyuges, y se dedica a la actividad de servicios de anestesia. En el año 2013 facturó a la demandada 20.495,57 euros. Y en el periodo de agosto de 2013 a julio de 2014, ambos inclusive, la de 18.423,22 euros. En el ejercicio 2013 Marguinda 92, SL, facturó en total, contando a todos sus clientes, 213.282,00 euros.

3. El 1 de diciembre de 2009 la demandada y Marguinda 92, SL, formalizaron un contrato de asistencia sanitaria de los mutualistas de aquélla, el cual se ha ido renovando cada año. A su vez, el 1 de abril de 2014 concertaron otro contrato para la atención de pacientes particulares y de compañías aseguradoras que se atienden por la demandada en las instalaciones de la citada clínica.

4. Las facturaciones a la demandada se debían a su actividad como anestesistas para pacientes que eran trabajadores de empresas asociadas a aquélla. Además, realizaban sus servicios de anestesia a pacientes privados contratados por terceros y a asegurados de mutuas de asistencia sanitaria, aseguradoras y entidades antólogas, facturando Marguinda 92, SL, a éstos y no a la demandada, la cual alquilaba a estos contratantes los quirófanos, lo que incluía como personal sólo un auxiliar de clínica.

5. Desde los últimos años, la demandada utilizaba también los servicios de anestesia de otra sociedad constituida con este objeto. Para las urgencias se elaboraba un cuadro de guardias, que incluía a los actores y a dos o tres más facultativos de la otra sociedad.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado, los recursos han sido impugnados de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso tanto por la representación de Agustín y Celestino , como por la representación de la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA-MAZ, y ambos recursos contienen una primera parte formulada al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), en la que se pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); también ambos cuentan con una segunda parte, al amparo de la letra c) de la misma norma, en la que se alega infracción del articulo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Ambos recursos han sido impugnados por la representación contraria, siempre en consonancia con las tesis mantenidas en el respectivo recurso,

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido que habría sido notificado por carta de 10 de julio de 2014, cuyos efectos serían del 9 de agosto de mismo año. Lógicamente semejante declaración implica el reconocimiento de existencia de una relación laboral entre los demandantes y la demandada al entender que todas las actuaciones de los anestesistas demandantes en la Clínica Sant Honorat de Barcelona habrían sido realizadas bajo la condición de trabajadores por cuenta ajena de la demandada MAZ. Inicialmente se demandó también a la Mutua EGARSAT, si bien a posteriori se desistió de ella.

La sentencia ahora recurrida declara que ha existido relación laboral entre las partes, si bien no en la extensión pretendida por la demanda, pues entiende que tan sólo ha existido relación laboral con la demandada en aquellas actuaciones en las que los anestesistas demandantes participaban en intervenciones quirúrgicas que afectaban a trabajadores accidentados y asegurados directamente por la Mutua demandada, declarando que el resto de las intervenciones -que se realizaban en la citada clínica, pero para terceras entidades médicas- no estaban sujetas a relación laboral con la demandada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al estudio de los HDP la Sala debe analizar la competencia del orden social por ser esta una cuestión de orden público procesal y estar a ello obligados por la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 9.6 . La fijación de la competencia constituye una cuestión prioritaria, de orden público procesal y que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes.

Para alcanzar nuestra decisión, en primer lugar, expondremos la normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial sobre la materia (en el siguiente razonamiento jurídico, RJ3); en segundo lugar, analizaremos los elementos fácticos relevantes que deduciremos -sin limitación valorativa alguna- no solo de los HDP de la sentencia, sino del conjunto de la prueba y de las posiciones de las partes en el proceso (RJ4); en tercer lugar, analizaremos las consecuencias jurídicas de aplicar ley y jurisprudencia a tales hechos: de tal forma alcanzaremos la conclusión sobre si nos hallamos ante una relación laboral de carácter laboral o civil (RJ5 y RJ6).

En función del resultado de este primer análisis será necesario, o no, el estudio de los motivos de recurso explicitados en los respectivos escritos.

TERCERO.- Recientemente hemos tenido ocasión de analizar en esta misma Sala un supuesto en el que se analizaba los requisitos para la existencia de relación laboral. Se trata de nuestra sentencia del 28 de enero de este año, recurso 6313/2015 . Una vez más -y como decíamos en dicha sentencia- nos encontramos ante una relación jurídica que o bien se debe calificar como mercantil, o bien situarla en las ' zonas grises del derecho del trabajo' por estar en los límites entre una relación laboral y una relación de carácter civil o mercantil.

Para solventar la cuestión hemos de acudir a las notas que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al contrato de trabajo, cuando señala que son trabajadores a los efectos de la norma legal quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, descripción ésta de la que la doctrina extrae como rasgos definitorios del contrato de trabajo -además de su carácter personaly voluntario- la retribución, la ajenidad y la dependencia.

Estas notas han dado lugar a una abundante jurisprudencia que viene definiéndolas y configurando así el contrato de trabajo, cuestión que a menudo resulta bastante compleja. A la vista del supuesto que estudiamos, conviene analizar la doctrina jurisprudencial relativa a profesiones liberales, como seria el presente caso, a cuyo fin es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (RCUD 5319/2003 ) que resume la doctrina existente en los siguientes términos:

'Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciariosde una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )'.

'En el caso de las profesiones liberales, son indicioscontrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas ( STS de 15 de abril de 1990 y STS de 3 de abril de 1992 ) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes ( STS de 22 de enero de 2001 ). En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados ( STS de 7 de junio de 1986 , sentencia de contraste) o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles (caso de la sentencia recurrida), constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena ( STS de 20 de septiembre de 1995 ).

No está de más señalar, por último, que en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas ( STS de 11 de diciembre de 1989 )'.

También conviene reproducir algunas otras ideas de la doctrina dominante que quedan perfectamente reflejadas en la sentencia el Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010, RCUD 3344/2009 , en la que se explica que:

'Cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' o que realizara 'su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias'.

La doctrina unificada, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral

Tratándose de servicios médicos queremos añadir a los anteriores que también es indicio relevantepara la decisión el dato de quién controla las historias médicas de los pacientes a quienes se anestesiaba (ver sentencia del TSJ de Castilla León-Burgos, de 4 de mayo de 2015, Recurso numero 203/2015 ) y también si existía o no un horario concreto para cada uno de los demandantes o, por el contrario, ellos mismos podían distribuirse el trabajo a su libre conveniencia.

Por fin tratándose de profesiones liberales, es importante analizar la homogeneidad retributiva de los distintos meses como indicio claro a favor -o en contra, caso de no existir tal homogeneidad- de la laboralidad de la relación.

Asimismo debemos dejar constancia que en aquellos supuestos en los que exista duda sobre la intención de las partes en la contratación o resulte evidente la imposición por una a la otra de las partes de unas condiciones de trabajo que normalmente -de encontrarse en situación de igualdad material- no habrían sido aceptadas, pesará la vis atractivadel contrato de trabajo y la presunción de laboralidad que establece el articulo 8.1ET (' el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél'), debiendo ser declarada la existencia de relación laboral; y ello -entre otras razones- por mandato de la doctrina sentada sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de enero . Ello nos lleva a señalar que en aquellos casos en los que un anestesista contrate su prestación de servicios con un hospital, el fumus iurisserá de relación laboral, aunque exista una sociedad pantalla (por ejemplo, una sociedad limitada profesional unipersonal); pero ello no es equivalente a que esa relación laboral exista en todos y cada uno de esos supuestos, pues habrán de analizarse los matices del caso concreto.

CUARTO.- Pasamos ahora a analizar los hechos que pueden deducirse de la prueba practicada en el proceso.

1. Base contractual de la prestación del servicio. De los HDP de la sentencia podemos deducir que ha existido una prestación de servicios profesionales como anestesistas entre los demandantes y la demandada desde el 1 de marzo de 1991, si bien desde el 18 de febrero de 1992 (folio 1373) la prestación profesional ha tenido la cobertura jurídica de un contrato mercantil existente -aunque verbal, no escrito- entre la Sociedad Limitada (posteriormente redefinida como S.L. Profesional) y la demandada.

MARGUINDA 92 SLP fue constituida por los demandantes y sus respectivas esposas, ostentando cada matrimonio un 50% de las participaciones en la misma, siendo el objeto social ' la prestación de los servicios médicos de anestesiología y reanimación'; es de destacar que las esposas no tienen la condición de profesionales en la materia del objeto social, deduciéndose todo lo anterior de la escritura notarial de 9 de abril de 2008, de adaptación de sociedad a la vigente ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (folio 1372 y siguientes) y de los HDP1 y 2.

Como resumidamente señala el HDP3, MARGUINDA 92 SLP y la demandada MAZ suscribieron sucesivos contratos en fechas 1 de diciembre de 2009, 1 de abril de 2011, y 23 de abril de 2012 que responden literalmente al modelo de concierto de asistencia con medios privadosanexo a la Orden 2786/2009, dictada en desarrollo del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, que aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (en adelante MATEPSS), y según está previsto el artículo 12.5 de dicho RD; dicho articulo establece que ' 4. Las Mutuas podrán hacer efectivas las prestaciones sanitarias y recuperadoras a su cargo mediante conciertos con otrasMATEPSS, así como con las Administraciones Públicas Sanitarias, previa autorización, en cada caso, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De igual forma, las Mutuas podrán concertar la utilización de sus instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores por parte de otras Mutuas y de dichas Administraciones, previa autorización, en cada caso, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 5. Las Mutuas podrán, asimismo, hacer efectivas las prestaciones sanitarias y recuperadoras a su cargo mediante el concierto con medios privados. Estos conciertos deberán ser autorizados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previos los informes a que se refiere el apartado 1 del presente artículo'. Todo ello ajustado a la redacción del citado RD vigente en 2009.

Posteriormente el 23 de abril de 2013 se suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales clínicos asistenciales para adaptarse a las previsiones del Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación por las MATEPSS que en su artículo 5 (' Prestación de servicios profesionales clínicos') establece que ' En los términos y condiciones que establezcan las disposiciones de aplicación y desarrollo, las mutuas podrán contratar la prestación de servicios profesionales clínicos con personas físicas o jurídicas en las instalaciones y servicios a que se refiere el artículo 3, cuando razones de especialidad, volumen de gestión u otras circunstancias concurrentes lo hagan aconsejable. Las tarifas a aplicar se ajustarán a lo dispuestoen el artículo 13, con la deducción del coste por la utilización de las instalaciones de las mutuas'). El contrato en lo esencial es idéntico a los anteriores, y conviene señalar que en todos los supuestos se presta una extraordinaria atención al tratamiento de los datos personales y médicos de los pacientes, sobre los que MARGUINDA 92 SLP tiene la condición de ' encargado del tratamiento' (folio 1582) en el último contrato citado, si bien -a cambio- no consta si los anestesistas guardaban, o no, en su poder información medica relativa a las personas a las que anestesiaban. Este contrato fue prorrogado el 1 de abril de 2014.

Tanto en el contrato de 2012 como en el de 2013 existen anexos con las tarifas, que resultan ser fotocopias del Nomenclátor de precios establecidos -para cada año- por el Col·legi Oficial de Metges de Barcelona. En los anteriores las tarifas acordadas coinciden con las del Colegio profesional.

Por fin, como señala el párrafo segundo del HDP3, el 1 de abril de 2014 las partes concertaron otro contrato para prestación de servicios asistenciales a pacientes particulares y de compañías aseguradoras que se atienden por la demandada en la citada clínica. La estipulación cuarta establece que ' la facturación por los servicios desarrollados se realizará directamente a los' terceros particulares o entidades medicas; y no consta referencia alguna a las tarifas o precios a aplicar por las actuaciones medicas.

Todo lo anterior se deduce de los contratos que obran a los documentos 3 a 8 de la parte actora y 1 a 6 de la demandada.

2. Prestación del servicio y organización del mismo. Los demandantes prestaban personalmente los servicios profesionales, a los que se había comprometido MARGUINDA 92 SLP, en la Clínica Sant Honorat de la que es propietaria la demandada MAZ. La organización de las intervenciones en las que debía intervenirse y su desarrollo lo hacia la organización burocrática de la demandada. La anestesia la realizaban -en su caso- los demandantes de acuerdo con su buen hacer profesional y con plena autonomía (lex artis). Los mórficos usados en las anestesias eran facilitados -según se deduce del control de hojas de mórficos aportados- por la demandada.

No consta en el proceso elemento alguno para determinar si los demandantes cotizaban a algún régimen de la Seguridad Social.

No consta que la demandada impartiera instrucciones de cuál de los demandantes debía intervenir en cada anestesia. Tampoco consta prueba relativa a si en alguna ocasión la prestación del servicio a que estaba obligada MARGUINDA 92 SLP fuese prestada por tercera persona, distinta de sus socios profesionales.

3. Retribución del servicio. La sociedad MARGUINDA 92 SLP facturaba a la demandada por acto medico en función de las tarifas acordadas que, según se ha dicho, eran las establecidas por el Colegio profesional. Los demandantes socios de MARGUINDA 92 SLP percibían cada uno de ellos una cantidad idéntica, con independencia de las actuaciones medicas realizadas individualmente.

Analizaremos los ingresos y gastos de la sociedad. Según señala el HDP2, MARGUINDA 92 SLP facturó a MAZ por los servicios profesionales prestados durante el año 2013 la cantidad de 20.495,57 €. Durante el mismo periodo facturó a otros clientes la diferencia hasta alcanzar la cantidad total de 213.282 €. Durante ese mismo año MARGUINDA 92 SLP recibió por servicios mercantiles prestados a terceras personas cifras que van desde 14.672,05 €, de UMIVALE Mutua Accidentes, hasta los 107.783,04 € de Corporación Médica Catalana S.L. (folio 1414, declaración anual, modelo 347 -referenciados como ingresos- de la Agencia Tributaria).

Con anterioridad al contrato de 1 de abril de 2014 MARGUINDA 92 SLP ya venia girando la facturación por servicios asistenciales a pacientes particulares a las Mutuas y Aseguradoras Medicas que usaban de la clínica y nunca a MAZ (documento 53 actora).

La parte actora ha aportado como documento 53 el talonario en el que se conservan las copias de las facturas emitidas a todas las entidades a las que MARGUINDA 92 SLP prestaba sus servicios, sin que conste ni una sola factura girada contra la demandada; dichas facturas no tienen una secuencia numérica completa. Por su parte la demandada ha aportado fotocopias de las facturas que ha abonado a MARGUINDA 92 SLP. Aparentemente uniendo unas y otras se completaría la serie numérica correlativa anual. Unas y otras facturas contiene los mismos datos impresos y aparentemente están rellenas, de forma manual, por la misma persona.

Veamos ahora la retribución de los demandantes. El extracto bancario aportado por los demandantes que detalla los movimientos de la cuenta corriente de MARGUINDA 92 SLP refleja los ingresos efectuados, por transferencias bancarias o ingreso de cheques, correspondientes tanto a la demandada como a las demás Mutuas y Compañías para las que se prestaba servicios de anestesia; en el extracto bancario se observa que cada mes se cargan dos cheques bancarios por idéntica cantidad (en el año 2014, la cantidad de 6000 en enero, 7000 en febrero, 5000 en marzo, 3000 en abril, 9000 en mayo, 6000 en junio, 2000 en Julio, 9000 en agosto y 5000 en septiembre) existiendo asimismo un cheque mensual que durante varios meses asciende a 250'57 € siendo los números los tres cheques bancarios correlativos y sucesivos mes a mes (folio 1353, documento número 52 de la parte actora). En el folio 1414, arriba citado, constan pagos a ASESORIA GRAL DE EMPRESAS CONSULTING S.A. por cuantía anual de 3.186'03 €, de lo que cabe deducir que a ella se refiere el tercer cheque mensual.

4. Tiempo de trabajo y horario: organización del mismo. De la documentación sobre intervenciones quirúrgicas aportada por la demandada -y de las posiciones expresadas por las partes en sus propios escritos- deducimos que MARGUINDA 92 SLP realizaba anestesias principalmente de lunes a jueves durante el año 2013 y 2014, si bien de dicha documentación no puede deducirse quién era el anestesista que trabajaba, ni consta la forma en la que se distribuían entre los dos socios profesionales el trabajo de anestesias que debía realizar MARGUINDA 92 SLP. Tampoco consta, en su caso, quien decidía el anestesista que debía trabajar cada día o en cada intervención quirúrgica. Consta que en determinadas ocasiones coincidían ambos en la clínica referida realizando anestesias el mismo día. De las 'hojas de mórficos' (folios 59 a 1190, en las que constan las medicaciones anestésicas dispensadas a cada paciente, así como el anestesista que lo autoriza) aportados por la demandada a petición de la actora, no puede deducirse con claridad los días que trabajaba cada uno de los demandantes, aunque en la mayor parte de las ocasiones trabajaba solo uno de ellos cada día (analizados los folios 1075 a 1107, periodo 1-1-14 a 30-4-14, tan solo coinciden ambos en la firma de mórficos en 3 días).

De la misma documentación se deduce que en esos días de la semana también actúan como anestesistas otras personas físicas e incluso otras sociedades. La propia parte demandante reconoce en su escrito de demanda (pagina 4, ultimo párrafo) y el de recurso que la demandada -desde 2007- también utilizaba los servicios de otra sociedad médica llamada ANESTHORTA SLP, además de otros anestesistas sin cobertura de sociedad alguna, es decir, que prestaban servicios con carácter personal.

5. Descansos y vacaciones. La parte demandante señala en su escrito de recurso que los demandantes permanecieron sin realizar actividad profesional alguna desde el 14 de diciembre de 2011 hasta el 20 de febrero de 2012, alegando que la causa fue las obras que se realizaban en los quirófanos de la clínica Sant Honorat. De los documentos obrantes a los folios 212 y 257 parece deducirse que la clínica estuvo sin intervenciones quirúrgicas en las fechas pretendidas.

No consta que percibieran retribución alguna durante los periodos vacacionales.

6. Elementos accesorios relevantes. Los demandantes tenían suscritas pólizas de seguro de responsabilidad civil, que cuando la sociedad se convierte en profesional, pasan a cubrir la responsabilidad de dicha sociedad profesional (folio 1375, protocolo notarial citado) sin que conste que a partir de ese momento existan pólizas para cubrir la responsabilidad profesional individual.

De acuerdo con el articulo 15 de los Estatutos de la sociedad MARGUINDA 92 SLP -aportados por los demandantes en escritura notarial de 9-4-08, folio 1372 y ss- ' para ser nombrado Administrador se requerirá la condición de socio profesional'. En la escritura citadas tan solo existen como socios profesionales los demandantes; sin embargo en los Depósitos de Cuentas Anuales de la sociedad presentados en el Registro Mercantil de Barcelona, años 2010 y 2011 (folios 1602 a 1669) actúa como administradora única de la sociedad Leocadia , y en el escrito de impugnación del recurso de la MAZ suscrito por los demandantes se reconoce literalmente que ' la Dra. Dª Leocadia (hija del actor D. Celestino ) está incluida en la sociedad desde el 21 de diciembre del año 2011, efectivamente como profesional porque es médico '.

En la memoria de 2011 se hace constar (folio 1651) que ' la sociedad tiene como actividad principal: la actividad propia de la medicina', si bien en los datos generales de identificación se hace constar como actividad principal ' prestación de servicios médicos de anestesiología y reanimación'; en la memoria anterior de 2010, en ambos supuestos se refería a anestesiología y reanimación; no consta si haya existido alguna modificación estatutaria en los últimos años.

QUINTO.- Ciertamente nos hallamos ante un supuesto limite en el que la frontera entre la relación laboral y la mercantil es extraordinariamente tenue, pues podría pensarse que concurren los elementos que establece el articulo 1 ET , que son el trabajo personal, voluntario, retribuido, dependiente y por cuenta ajena; pero también existen muchos elementos para alcanzar la solución contraria.

Por su parte la sentencia recurrida se inclina por establecer -en una suerte de decisión salomónica- que existe relación laboral, pero no en los términos propugnados por la demanda, sino tan solo en aquellos casos en los que se prestaban servicios profesionales para los accidentados asegurados por la demandada, y no en el resto. No compartimos dicha solución en la medida en la que no se trata de quépacientesde la pretendida empleadora se beneficiaban directamente del servicio, sino de quién se beneficiaria del resultado de la actuación profesional y en qué organización se prestaba aquel: y es evidente que los servicios han sido prestados en y para la Clínica Sant Honorat que se configura como un centro de trabajo pleno, con una organización 'productiva' completa -tanto desde el punto de vista médico, como burocrático- en la que el servicio que se presta es la atención médica a todo tipo de enfermos: que los servicios fueran financiados y pagados por la demandada MAZ o por otras sociedades o Mutuas es indiferente. Lo cierto es que si se trabaja en un centro de trabajo -en este caso la Clínica- se considera empleador a quien detenta en cada momento la propiedad del mismo, en todos los casos, a salvo de previsiones legales de interposición (piénsese en la E.T.T., o en supuestos de subcontratación o externalización) y resulta que, en este caso, la propietaria es la demandada: la MAZ será por tanto la empleadora responsable de la deuda sinalagmática de la relación laboral, caso de que ésta exista; y carecerá de responsabilidad ante los demandantes, caso de que no exista tal relación laboral. Lo contrario seria tanto como entender -a titulo de ejemplo- que una compañía aérea propietaria de un avión no es empleadora de sus pilotos o de su personal de cabina porque los pasajeros de un determinado vuelo sean todos clientes de una agencia de viajes que haya contratado la totalidad del pasaje. O hay relación laboral, o no la hay, y en ambos casos quien se beneficia de la recepción del servicio prestado es la titular de la explotación.

En definitiva, se trata de analizar si la prestación de servicios a la Clínica Sant Honorat realizada por los demandantes reúne, o no, los caracteres de la relación laboral.

SEXTO.- En el presente caso consideramos poco relevante que la prestación del servicio sea personal por los demandantes, pues precisamente el trabajo de anestesiología implica una serie de conocimientos y habilidades, muy específicos, que dificultan extraordinariamente las posibles sustituciones de quien realiza la actividad profesional y que de producirse, en todo caso, habrá de ser otra persona con idéntica cualificación.

Por otra parte, se trata ahora de analizar si el compromiso con la Clínica, y con su propietaria MAZ, lo adquirieron los demandantes individualmente y a título personal, por mucho que exista una sociedad intermediaria que -en tal caso- sería una mera ' pantalla' para ocultar tal relación, o si -por el contrario- desde el inicio de su relación con la clínica existió la voluntad de contratar conjuntamente la prestación de servicio, pudiendo intercambiarse uno y otro, y asumiendo conjuntamente la obligación de prestación de servicio, los riesgos y los beneficios de tal actividad, en cuyo caso nos encontraríamos con la existencia, desde 1991, de una sociedad civil, que posteriormente fue transformada en sociedad limitada, y más adelante en sociedad limitada profesional. Es evidente que en el primero de los casos estaríamos ante una relación laboral por la totalidad de los servicios prestados en la Clínica Sant Honorat, mientras que en el segundo supuesto existiría una relación mercantil entre MARGUINDA 92 SLP y la demandada, al tiempo que la relación de los demandantes sería única y exclusivamente con la sociedad de la que forman parte y son propietarios: no olvidemos que MARGUINDA 92 SLP es una persona jurídica que tiene plena capacidad para contratar y para ofrecer al 'mercado' servicios propios o de terceros: y debe quedar claro que en esta segunda hipótesis los demandantes también deberán cumplir con su mejor lex artisy serán responsables desde el punto de vista deontológico y de responsabilidad civil -caso de incumplimientos o errores- ante los anestesiados -sus pacientes directos- y ante las sociedades médicas, pues tales obligaciones tienen su origen en su condición de profesionales (colegiados) de la medicina, al margen de que exista o no relación laboral.

Ante la disyuntiva planteada la Sala se inclina por la existencia de relación no laboral, sino civil-mercantil. Veamos las razones.

Conviene retener que la jurisprudencia viene aceptando que la existencia de una sociedad para percibir las retribuciones del trabajador profesional por cuenta ajena no es obstáculo a la relación laboral, pero sólo conocemos casos en los que el trabajador sea propietario pleno y único (o a lo más, su sociedad conyugal) de la sociedad interpuesta (así la STS 19-2-14, RCUD 3205/2012 , ' tampoco se opone a la laboralidad de la relación el dato de que el Sr. Bartolomé perciba sus retribuciones por su trabajo a través de una sociedad de la que es administradorúnico, circunstancia que en este ámbito jurisdiccional no es decisiva en el supuesto ahora enjuiciado, pues no es dudoso que la prestación del servicio del demandante es personal, y cualquiera que haya sido la causa de la anomalía consistente en instrumentar la percepción salarial a través de una sociedad y las consecuencias que ello pudiera tener en otros órdenes, lo cierto es que las facturas a nombre de Producciones y Servicios TXANTXALAN S.L. se refieren en realidad a retribuciones del trabajo personal del Sr. Bartolomé, dato no controvertido en el proceso ').

Pero esa no es la situación del presente recurso en el que la sociedad es una intermediadora real entre profesionales y clínica.

1. Es cierto que hay una prestación de servicios personales por parte de los demandantes cuando realizan su trabajo de anestesistas; pero ello no implica que necesariamente el receptor y beneficiario de dicha prestación sea el propietario de la clínica, pues como ya hemos apuntado arriba, pueden existir situaciones legales en las que exista una persona física o jurídica interpuesta que sea beneficiaria del resultado del trabajo de determinadas personas físicas y, a su vez, transfiera dichos servicios a un tercero mediante la oportuna contratación mercantil.

En el presente caso (1) el hecho de que los anestesistas contraten conjuntamente, aun inicialmente sin la cobertura de la sociedad limitada, (2) siendo ellos quienes se distribuyen el trabajoy (3) organizan su tiempo, (4) beneficiándose en proporción a su participación social -a partes iguales- de sus resultados económicos, (5) con independencia del trabajo prestado, (6) el hecho de que la sociedad prestase servicios todos los meses -sin descanso- y (7) la inclusiónen un momento dado -en todo caso, antes de la comunicación de denuncia del contrato- de otros profesionales médicosen la SLP, aun sin otorgar relevancia al cambio objeto social de la misma al que apunta el recurso de la MAZ (ver arriba RJ quinto.6, párrafo segundo, in fine) hace que la sociedad no pueda ser considerada como une mera pantalla, sino como una persona jurídica real que contrata, por una parte, con la Clínica, y la MAZ, la prestación de unos servicios de anestesiología y, por otra, con los profesionales que prestan aquellos.

2. Por otra parte, es relevante señalar que la retribucionesque abona la demandada a la mercantil intermediaria se ajustan a (8) las tarifas que establece el Colegio Oficial de Médicosde Barcelona (COMB), en el que están colegiados ambos demandantes en el momento de subscribir los contratos y ello por cuanto se refiere a los contratos para servicios médicos a los asegurados de la primera. Recordemos que éste es uno de los criterios establecidos por la jurisprudencia para entender que en el caso de profesionales no existe relación laboral.

Por el contrario, no se establece ningún tipo de retribución para los contratos de atención médica a terceros ajenos a la demandada, estableciéndose que las facturaciones y correspondientes retribuciones han de realizarse directamente a los pacientes particulares o compañías aseguradoras que resulten beneficiarias del servicio. Pero nuevamente aquí conviene señalar que idénticas razones a las expresadas para la relación entre MARGUINDA 92 SLP y MAZ, explican las relaciones entre la primera y esos terceros pacientes particulares o compañías aseguradoras; parece obvio que no existiendo relación laboral en las relaciones entre demandantes y demandada porque existe una sociedad mercantil intermediaria, menos la habrá cuando existe un nuevo intermediario adicional, que resulta ser quien utiliza (ignoramos si mediante arrendamiento, o por cualquier título, incluso si fuere gratuitamente: en todo caso es intrascendente) las instalaciones de la clínica.

También es un indiciode peso (9) el hecho de que los anestesistas percibieran mensualmente distintas cantidades, con gran variación, que eran abonadas por la cuenta de la sociedad. Resulta evidente que no se trata de un salario, sino de una distribución de los ingresos, beneficios, generados por la sociedad, al margen del trabajo prestado individualmente.

3. Uno de los elementos fundamentales en la prestación del servicio profesional de anestesia es la cobertura de la responsabilidad profesionalque pueda derivar del ejercicio del mismo. Pues bien, (10) dicha responsabilidad es asumida directamente por MARGUINDA 92 SLP, lo cual es valido según autoriza la legislación vigente, pero ello se constituye también en un indicio más de la importancia de la sociedad intermediaria, dado que un error de uno de los demandantes será asumido -en la practica- por ambos solidariamente en cuanto socios de la SLP.

4. No ha quedado acreditada la cotización al RETA, ni a ningún otro régimen del sistema de Seguridad Social, (11) lo cual resulta más coherente con el hecho del carácter profesional de la relación, que de su carácter laboral.

5. Señalar por fin que no nos hallamos ante unos profesionales sin recursos y con escasa capacidad de negociación, sino que precisamente por el carácter de la prestación profesional, disponen de una considerable capacidad para negociar; y todo apunta a que se trataba -ya en el momento de la contratación inicial verbal- de una decisión de relación conjunta con la Clínica. En otras palabras, cuando ni siquiera existía Sociedad Limitada, la contratación ya parece que fue conjunta con respecto a la demandada; por otra parte, el hecho de que constituyeran la sociedad en 1992, y no se suscribiera contrato alguno hasta 2011, implica un importante grado de consentimiento y aceptación de la situación descrita hasta la firma del primer contrato escrito.

Si por fin añadimos que los contratos suscritos responden a previsiones legales en materia de conciertos sanitarios y de utilización eficaz de los medios sanitarios de las Mutuas Patronales, parece obvio el consentimiento y la aceptación por parte de los demandantes de su relación con MARGUINDA 92 SLP y, a través de ella, con la demandada y otras entidades sanitarias. El recurso de la parte actora apunta al hecho de que no existen autorizaciones ministeriales para realizar los contratos entre la sociedad y la demandada: pero al margen de que tal elemento es intrascendente para el resultado del proceso, en todo caso correspondía a la parte demandante probar la afirmación que realiza que no ha quedado probada ( articulo 219 LEC ).

En definitiva entendemos que de cuanto queda probado en el proceso (y también, de cuanto no ha quedado probado) debe deducirse que, aun cuando existe una prestación personal de servicios profesionales, ésta prestación no ha sido realizadas para la demandada (y para otras sociedades médicas terceras) sino para MARGUINDA 92 SLP, con la que los demandantes mantienen una determinada relación jurídica. Y no habiendo existido prestación laboral de los demandantes hacia la demandada, no existe relación laboral, requisito imprescindible para que el orden social de la jurisdicción tenga competencia para analizar el conflicto surgido entre las partes. Por el contrario entendemos que existe una relación mercantil entre MARGUINDA 92 SLP y la Mutua de Accidentes de Zaragoza, y en su caso serán los órganos judiciales competentes en dicha materia quienes puedan analizar las consecuencias de la denuncia del contrato.

Razones que hacen innecesario el estudio de las restantes cuestiones planteadas en los recursos e implican la desestimación del recurso interpuesto por Agustín y Celestino , y la estimación del interpuesto por la representación de la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA.

Fallo

Que en los recursos interpuestos por Agustín y Celestino , y por la representación de la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, contra la sentencia del juzgado los social número 10 de los de Barcelona, de fecha 30 de marzo de 2015 , recaída en autos 893/2014, seguidos a instancias de Agustín y Celestino , contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA en reclamación por despido, anotamos las siguientes decisiones:

Primero: desestimar el recurso interpuesto por Agustín y Celestino .

Segundo: estimar el recurso interpuesto por la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA.

Tercero: declarar la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer del debate planteado, remitiendo las partes - si a su derecho conviene- a los órganos competentes del orden jurisdiccional civil.

Cuarto:Que la estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir y que se de el destino legal a los aseguramientos, si los hubiere, una vez que sea firme la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.