Sentencia SOCIAL Nº 2347/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2174/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2174/2018
NIG PV 20.05.4-18/000584
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000584
SENTENCIA Nº: 2347/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Salome contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Dos de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 18 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Salome frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Salome , nacida el día NUM000 -65, tiene como profesión habitual la de pescatera.



SEGUNDO.- Se le ha tramitado expediente administrativo de incapacidad permanente que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14-11-17 en cuya virtud se le ha denegado el reconocimiento de una incapacidad permanente al estimar que las lesiones que presenta no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el día 22-1-18 que fue desestimada en fecha 23-1-18.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 715,87 euros y la fecha de efectos es la de 16-5-18.



CUARTO.- La actora presenta las siguientes lesiones: a nivel ocular, pérdida del ojo derecho por enucleación tras accidente sufrido en la infancia (con prótesis cosmética) y en el ojo izquierdo presenta una agudeza visual de 0,6 (-3.0): 0,9. A nivel neurológico, migrañas. A nivel cervical (RMN cervical 22-5-18), presenta fenómenos degenerativos cervicoartrósicos, con protusiones de complejos discos osteofitos, de predominio lateral intraforaminal derechos, con gran obliteración de los agujeros de conjunción situados entre C3 y C7, sobre todo C4/C5, contactando con raíces C4, C5, C6 y C7. Y a nivel psíquico, trastorno adaptativo con reacción mixta de ansiedad y depresión.

Y las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: - -Pérdida del ojo derecho por enucleación tras accidente sufrido en la infancia (con prótesis cosmética) y en el ojo izquierdo presenta una agudeza visual de 0,6 (-3.0): 0,9.

- -Migrañas con frecuencias mensuales de dos veces al mes y controlada con triptanes.

- - Contractura cervical. BA limitada la ext y rotaciones, hombro derecho movilidad completa. BA hombros normal. Sin déficit neurológico. Reflejos EESS normales. Capacidad manipulativa y destreza manual íntegra.

- -Anhedonia, astenia, pérdida de ilusión¿

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimando la demanda interpuesta por Salome frente al INSS-TGSS, declaro que la demandante no se haya afecta a una incapacidad permanente absoluta ni total derivada de enfermedad común absolviendo a las partes demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en que Dª Salome solicita, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de pescatera, por el graduado social que le representa se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la revisión del hecho probado cuarto, de forma que en el mismo, con apoyo en el documento obrante al folio 52 de las actuaciones, se sustituya la referencia a la 'agudeza visual de 0,6' en el ojo izquierdo, por la de 'agudeza visual de 0,5 con defectos inespecíficos periféricos'.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba'.

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, no puede accederse a la revisión postulada puesto que, si bien el informe médico aludido recoge el defecto visual en el ojo izquierdo que se quiere incorporar, el mismo entra en contradicción con el dato reflejado en otros informes médicos (informe de valoración médica emitido por el EVI; informe de la Dra. Carlota ) y que han sido tomados en consideración por la Juzgadora a quo, sin que se acredite que haya incurrido en error o arbitrariedad. Como señala la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).



TERCERO.- Los motivos segundo y tercero, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncian la falta de aplicación de los apartados c ) y b) del art. 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social señalando que la actora, con los menoscabos funcionales que presenta (haciendo especial hincapié en la pérdida visual, que la pone en relación con las previsiones contenidas en el antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo), no reúne los requisitos mínimos necesarios para realizar ninguna actividad profesional, ni, cuando menos, tampoco su profesión habitual de pescatera.

En los preceptos invocados, de conformidad con lo que dispone la DT 26ª del mismo texto legal que los complementa, se define la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, mientras que la incapacidad permanente total que se pide de forma subsidiaria se define como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. .

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Por otra parte, en lo que hace a la incapacidad permanente total, lo que se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, sin que haya prosperado la revisión fáctica solicitada, debemos estar a las lesiones y déficits funcionales de la demandante que se han dado por probados en el hecho probado cuarto. Así, nos encontramos con que la Sra. Salome , a nivel ocular, presenta pérdida de ojo derecho por enucleación tras accidente sufrido en la infancia (con prótesis cosmética) y en el ojo izquierdo tiene una agudeza visual de 0,6 (-3,0): 0,9; a nivel neurológico, migrañas, con frecuencia de dos veces al mes y controladas con triptanes; a nivel cervical, fenómenos degenerativos cervicoartrósicos con protusiones que obliteran los agujeros de conjunción situados entre C3 y C7 (sobre todo en C4-C5) y que contactan con raíces C4. C5, C6 y C7, limitándole la extensión y rotaciones, pero sin déficit neurológico y con normalidad en movilidad de hombros y extremidades superiores, con capacidad manipulativa y destreza manual íntegra; y a nivel psíquico, trastorno adaptativo con reacción mixta de ansiedad y depresión, acompañada de anhedonia, astenia y pérdida de ilusión.

Sentado lo anterior, y puestas en relación las limitaciones de la demandante con su profesión habitual de pescatera, que se caracteriza por la manipulación del pescado con herramientas de corte y atención al público, comenzaremos señalando que los síntomas ansioso depresivos presentes, sin que conste alteración en sus facultades cognitivas y volitivas, no impiden la ejecución normalizada de dicho trabajo, sin que tampoco supongan un impedimento permanente sus migrañas, que se manifiestan con una media de dos veces al mes y que se controlan con triptanes. Mayor importancia debe atribuirse a las afecciones cervicales y visuales, pero resultando que las primeras, pese a que limitan la extensión y las rotaciones (se desconoce con qué alcance), no le impiden mantener una movilidad cervical indolora, sin restricciones en la movilidad de hombros y extremidades superiores, y sin incidencia en la destreza manual y capacidad manipulativa, mientras que en relación a las segundas la pérdida del ojo derecho desde la infancia no le ha impedido desarrollar sus labores, siendo compatible con su adecuada ejecución la agudeza visual disminuida que mantiene en el ojo izquierdo (agudeza visual corregida del 0,9), debemos concluir que el conjunto de los menoscabos funcionales presentes no le incapacitan de forma permanente para el desarrollo con la profesionalidad necesaria y exigible de todas o las fundamentales tareas de su profesión de pescatera, ni, por ende, para toda profesión u oficio.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Salome frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, dictada el 18 de julio de 2018 en los autos nº 120/2018 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2174-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2174-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.