Sentencia SOCIAL Nº 2350/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1423/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1423/17 -J- Sentencia nº 2350/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2350 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Otilia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Dos de los de Córdoba dictada en los autos nº 510/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Aromas Selectiva S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintitrés de enero de 2107 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dª Otilia , nacida el NUM000 /1989, de profesión habitual dependienta de perfumería, en situación de alta/asimilada en el RGSS, tiene una base reguladora de 1498,39 euros y una fecha de hecho causante a efectos del presente procedimiento de 29/4/2015 (folios 26 y 27 de las actuaciones).



SEGUNDO.- Por resolución de 11/5/2015 se le reconoció incapacitada permanente de modo total para su profesión habitual sobre la base de un cuadro clínico de 'artrodesis instrumentada L3-L4 L5-S1 en paciente con antecedentes de ddiscectonía L4-L5 en septiembre de 2013'. Se la considera limitada para sobrecargas moderadas y flexoestensiones frecuentes de raquis lumbar (folios 26 y 27 de las actuaciones).



TERCERO.- Formulada reclamación administrativa previa, la misma es desestimada por resolución de 17/7/2015 (folio 95 de las actuaciones).



CUARTO.- El perito Dr. Matías manifiesta en sus conclusiones que la demandante, tras la artrodesis, ha seguido expresando sintomatología dolorosa a nivel lumbar, con irradiación dolorosa permanente al miembro inferior izquierdo, confirmado electromiográficamente como lesión de L5-S1. Que esta lesión nerviosa supone un agravamiento y fracaso de la cirugía y no ha sido evaluada ni considerada por el dictámen de síntesis, siendo causa de discapacidad para actividades que supongan la marcha y la bipedestación mantenida, la enferma presenta por la lesión nerviosa un pie equino, con independencia de la carga física que supone.

A preguntas del Letrado de FREMAP el perito ha confirmado que la demandante no padece limitaciones de carácter psíquico, que conserva la movilidad de los miembros superiores y que puede caminar con la férula antiequino en el pie izquierdo, si bien la marcha es claudicante.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se la declarara afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al Hecho Probado Segundo que 'Por informe neurofisiológico, quedó probado que sufre una lesión de carácter agudo, que se encuentra en estado de evolución por una afectación radicular L5-S1 izquierda, situación que ha sido diagnosticada mediante estudio neurofisiológico posterior a la artrodesis, y que no ha sido completado por el dictamen de incapacidad'. Esta adición es irrelevante pues ya se hace alusión a tal lesión y al estudio electromiográfico que la confirmó en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia.

También pretende que se añada al Hecho Probado Cuarto el siguiente párrafo: 'La repercusión laboral de la patología de la pericial del Dr. Matías , la movilización del raquis lumbosacro, elonga las raíces atrapadas y provoca dolor y claudicación a los miembros inferiores, que sólo se atenúa parcialmente manteniéndolos flexionados a nivel de rodilla y caderas, situaciones que interrumpen y limitan cualquier tipo de actividad profesional. El dolor radicular neuropático es independiente de las sobrecargas posturales y discapacita al individuo 'per se', independientemente de las condiciones de la profesión que desarrolle'. No procede acceder a lo solicitado, primero porque no tienen por qué ser incluidas en el relato fáctico todas las afirmaciones, o la parte de ellas que interese a la recurrente, de los distintos peritos que depusieron en el acto del juicio, ya que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, debiendo constar en los hechos probados sólo aquellas afirmaciones que hayan llegado al convencimiento del juzgador, que ya ha valorado el informe que invoca, dando por acreditadas parte de las afirmaciones que en él se contienen, en relación con lo respondido a las preguntas de las partes por ese Perito en el acto del juicio, con independencia además de que la valoración que se introduce en relación a la capacidad laboral del actor es claramente predeterminante del fallo, y por tanto impropia del relato de hechos probados.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su recurso, infringió los artículos 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo que debió ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta reclamado en la demanda.

Lo primero que hemos de advertir, en relación con lo dicho en el apartado anterior, es que es reiterada la jurisprudencia que expone que la valoración de la prueba es misión exclusiva del Juzgador, no siendo los informes periciales vinculantes para el mismo porque así lo prevé el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al que entendemos se refiere el recurrente, aunque cite 326, relativo a la valoración de los documentos privados), ya que el Juez forma su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican en uso de las facultades que le otorga el art. 97 de la Ley de Jurisdicción Social, como se desprende de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 1990 , 10 de junio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 , 24 de mayo de 2000 y 19 de febrero de 2002 , y como consecuencia de aquella inicial y amplia facultad reconocida al juzgador de instancia, la doctrina jurisprudencial ha restringido la posibilidad revisora a aquellos supuestos en los que el informe pericial en que la revisión se apoya tenga, manifiestamente, mayor solvencia técnico-científica que aquellos otros en que se basó la sentencia, o cuando un informe pericial no hubiere sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica sino de forma manifiestamente arbitraria o irrazonable, lo que no ocurre en este caso.

Entrando en el fondo de la cuestión controvertida, para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante de la prestación), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

En este supuesto, la actora, cuya profesión habitual era la de dependienta, desempeñando sus funciones en una perfumería, fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por padecer secuelas de artrodesis instrumentada L3-L4, L5-S1 en paciente con antecedentes de discectomía L4-L5 en septiembre de 2013, que la limitan según el EVI para sobrecargas y flexoextensiones frecuentes del raquis lumbar, y según el juzgador presenta también secuelas de la artrodesis que la limitan para actividades de marcha y bipedestación mantenida, con pié equino por la lesión nerviosa, pudiendo caminar con claudicación con férula antiequino. En cualquier caso, parece claro que la actora conserva una capacidad residual suficiente para desempeñar, con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, tareas profesionales que sean fundamentalmente sedentarias, que no requieran sobrecargas del raquis, mantenimiento de posturas forzadas, o elevadas bipedestaciones o deambulaciones, conservando en todo caso la capacidad para desplazarse de manera autónoma a un centro de trabajo, por lo que entendemos que acertó la juzgadora cuando confirmó la resolución administrativa recurrida y, en consecuencia, confirmamos su sentencia con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Otilia contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Córdoba , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y Aromas Selectiva S.L., sobre prestaciones de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a veinte de julio de 2017.