Sentencia SOCIAL Nº 236/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 429/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.092.00.4-2016/0001412
Procedimiento Recurso de Suplicación 429/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Procedimiento Ordinario 641/2016
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 236/2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 429/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JAIME FERNANDEZ-
MARTOS MONTERO en nombre y representación de D./Dña. Lucio , contra la sentencia de fecha 29/12/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles en sus autos número Procedimiento Ordinario 641/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Lucio , frente a EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON
SA, MAPFRE FAMILIAR SA y AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , en
reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Lucio presta servicios para Esmasa S.A.U. desde el día 28 de Septiembre de 2006 con la categoría profesional de peón de día.

Esmasa S.A.U. tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua Fraternidad Muprespa.



SEGUNDO.- Esmasa S.A.U. tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil con Axa S.A., siendo tal mercantil asegurado y tomador y con la siguiente actividad objeto del seguro ' Responsabilidad civil derivada de la actividad de empresa de servicios que realiza los siguientes trabajos y actividades: servicio de limpieza, recogida viaria de residuos sólidos urbanos. Recogida, transporte y depósitos de vehículos usados y chatarra. Conservación, reparación y nueva instalación de semáforos.

Instalaciones eléctricas de baja tensión. Servicio de mantenimiento de calefacción( en edificios públicos, municipales, colegios e institutos).



TERCERO.- Transtel S.A. tiene suscrita con Mapfre S.A. una póliza de seguro de automóviles sobre el camión Renault Trucks D26 Wide R6X2 con matrícula ....-WNT

CUARTO.- Esmasa S.A.U. adquirió 9 nuevos camiones entre el año 2014 y 2015 para la recogida de residuos sólidos urbanos, entre ellos el que conducía Don Sabino el día 11 de Abril de 2015 con matrícula ....-WNT , los cuales llevaban un limitador de velocidad a 30 Km/h y un sensor en el estribo.



QUINTO.- El día 11 de Abril de 2015 Don Lucio prestaba servicios como recogedor de residuos para Esmasa S.A.U. en el camión con matrícula ....-WNT , conducido por Don Sabino .

Cuando el camión salía de una isla ecológica, a unos 15 metros pasó por un badén en la calle Sauce con la intersección de la calle Arces en Alcorcón, golpeando el estribo en el que iba subido Don Lucio , subiéndose para arriba, cayendo al suelo. El conductor era la primera vez que conducía por tal lugar.

Esmasa S.A.U. no había recibido quejas por escrito de los trabajadores sobre la escasa altura de los estribos de los nuevos camiones.

El actor fue atendido el mismo día en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón con el diagnóstico ' Contusión rodilla externa' y posteriormente el día 20 de Mayo de 2015 es intervenido en el Hospital de Coslada, realizándole un reanclaje de ligamento colateral lateral y músculo poplíteo y ligamentoplastia HTH de LCA el 30-11-2015, quedando como secuelas gonalgia derecha en grado leve y perjuicio estético ligero.



SEXTO.- Tras el accidente de trabajo sufrido por Don Lucio el día 11 de Abril de 2015, Esmasa S.A.U.

acordó subir los estribos de los nuevos camiones.

SÉPTIMO.- El actor inició una situación de incapacidad temporal por accidente laboral el día 11 de Abril de 2015, con alta médica el día 2 de Diciembre de 2015.

OCTAVO.- Mapfre Servicio de Prevención realizó la evaluación inicial de riesgos de Esmasa S.A.U.

el día 19 de Febrero de 2010, evaluando 11 puestos de trabajo, entre ellos el de peón islas, describiéndose el puesto de trabajo, los riesgos y las causas.

Fraterprevención realizó la identificación de peligros y evaluación de riesgos laborales de Esmasa S.A.U., afectando a 170 trabajadores.

Entre los peligros identificados para el puesto de trabajo de peón consta el número 24, accidentes de tráfico y/o en desplazamiento, y como propuesta medida preventiva/correctiva, formar a los trabajadores sobre la seguridad en los desplazamientos, sometimiento del vehículo obligatoriamente a la inspección técnica periódica, realizar el mantenimiento de acuerdo con las instrucciones del fabricante, asegurarse de que no se sobrepasa la capacidad nominal de la carga indicada para cada vehículo.

NOVENO.- Don Lucio recibió la información de los riesgos que afectaban a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a los mismos el día 31 de Marzo de 2011.

Don Lucio ha realizado el curso peón islas/RSU/ Especialista en la modalidad presencial con una duración total de 4 horas lectivas.

DÉCIMO.- - Se presentó papeleta de conciliación por el actor el día 18 de Septiembre de 2014 ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el día 3 de Octubre, interponiendo aquél finalmente la demanda el día 9 de Octubre ante el Juzgado Decano de Móstoles.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don Lucio contra Esmasa S.A.U., Mapfre Familiar S.A. y Axa S.A., ABSOLVIENDO a Esmasa S.A.U. y a Axa S.A. de la pretensión ejercitada en su contra y a Mapfre Familiar S.A. por falta de legitimación pasiva.

En cuanto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Lucio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/06/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia completa el relato fáctico y explica su razón desestimatoria en el FD 3º que dice: "

TERCERO.- En relación a los presupuestos del accidente de trabajo el Tribunal Supremo manifestó lo siguiente en la Sentencia de 30 de Junio de 2010, Sala de lo Social, Sección 1 ª, RJ 2010/6775, '

SEGUNDO Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 ( RJ 1998, 3250) -rcud 124/97 -; 18/10/99 ( RJ 1999, 7495) -rcud 315/99 -; 22/01/02 ( RJ 2002, 2688) -rcud 471/01 -; y 07/02/03 ( RJ 2004, 1828) -rcud 1663/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 ( RJ 2008, 6572) -rcud 2277/07 - 14/07/09 ( RJ 2009, 6096) -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 ( RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 ( RJ 2002, 1424) -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 ( RJ 2007, 8300) -rcud 513/06 -).

2.- Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas 'obligaciones de seguridad, protección o cuidado'].

Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la 'unidad de culpa civil' y del 'iura novit curia', se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible [ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ( RJ 1993 , 771) ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 ( RJ 2008, 5801) - rec. 942/03 -; 26/03/09 ( RJ 2009, 2803) -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 ( RJ 2009, 3044) -rec. 2933/03 -).

Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.

3.- El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.



TERCERO 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.

15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio] ( TJCE 2007, 141) , al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable '.

Por tanto como primer presupuesto configurador de la responsabilidad pretendida en autos se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes así como la producción de un daño y, finalmente, en enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación.

En cuanto al primer elemento mencionado, conducta empresarial, ilícito o incumplimiento laboral, se imputa por la defensa del actor que el accidente que sufrió aquél el día 11 de Abril de 2015 se debió a la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por Esmasa S.A.U. puesto que los estribos del camión en los que iba el actor de pie estaban demasiado bajos, golpeando con un badén aquél día, ocasionando la caída y los daños que constan en los infórmenes médicos.

Para resolver la cuestión litigiosa hay que partir del relato fáctico del que resulta lo siguiente: El actor, Don Lucio , recibió de Esmasa S.A.U. la información de los riesgos que afectaban a su puesto de trabajo y las medidas de protección y prevención aplicables. Además realizó el curso peón islas/RSU/ Especialista el día 7 de Noviembre de 2013, Esmasa S.A.U. realizó la evaluación inicial de riesgos de puestos de trabajo a través de Mapfre servicio de prevención y el informe de peligros y evaluación de riesgos a través de Fraterprevención.

Esmasa S.A.U. adquirió 9 nuevos camiones, utilizando uno de ellos el conductor Don Sabino el día 11 de Abril de 2015 cuando transportaba en el estribo al actor, con matrícula ....-WNT .

El citado camión estaba homologado, y asegurado en Mapfre Familiar S.A., utilizándolo el conductor y el trabajador cerca de un mes sin ningún incidente o queja.

El conductor era la primera vez que pasó con tal camión por la calle Sauces, Alcorcón, en la que existía un badén.

Tras la caída del actor el día 11 de Abril de 2015 Esmasa S.A.U. acordó subir los estribos de los nuevos camiones, no recibiendo quejas con anterioridad a tal fecha.

Por tanto, de los hechos descritos resulta que Esmasa S.A.U. proporcionó al actor la formación necesaria en materia de prevención de riesgos laborales cuando prestó servicios para la misma.

Además el camión en el que iba prestando servicios el actor estaba homologado, asegurado en Mapfre Familiar S.A., y homologado por la ITV, por lo que no parece que la empleadora haya cometido una acción u omisión culposa el día 11 de Abril de 2015 cuando el actor cayó del estribo del camión al golpear un badén.

En este sentido, no hay una prueba clara o suficiente que permita al Juzgador concluir que la causa adecuada o eficiente de la caída del actor fue la infracción de la Ley 35/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y normativa de desarrollo por Esmasa S.A.U., puesto que no hay un informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social que analizara el accidente de trabajo ni del Instituto Regional de Salud y Trabajo de la Comunidad de Madrid. Tampoco se aportó una prueba pericial por la parte actora, por ejemplo de un ingeniero industrial, que permitiera concluir que el accidente de trabajo fue debido a que el estribo del camión en el que iba el trabajador estaba demasiado bajo o funcionaba mal, constituyendo un riesgo, no adoptando la empleadora las medidas preventivas oportunas para eliminarlo.

No existe una vulneración por Esmasa S.A.U. del artículo 17 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales puesto que el vehículo en el que prestaba servicios el actor parecía adecuado para el trabajo, utilizándose durante un mes sin incidentes, no constando quejas por escrito en cuanto a la altura de los estribos, produciéndose el accidente de trabajo el día 11 de Abril de 2015 por una causa diferente a la negligencia empresarial en el cumplimiento de los deberes de prevención de riesgos laborales.

De lo expuesto resulta que Esmasa S.A.U. en principio cumplió con lo previsto en el artículo 96.2. de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre reguladora de la jurisdicción social , probando de forma mínima que se adoptaron las medidas necesarias para prevenir el riesgo, que era la caída del actor del estribo en el que iba de pie cuando ejecutaba su trabajo.

Ya fuera la velocidad del camión, o una pieza defectuosa en el estribo o una conducción incorrecta del conductor del camión, o cualquier otra, lo cierto es que la empleadora cumplió las obligaciones legales impuestas en materia de prevención de riesgos laborales, no teniendo participación por omisión o imprudencia en el resultado lesivo que padeció desgraciadamente el actor.

Por tanto, al no quedar acreditada de forma suficiente por el actor el primer elemento examinado para poder imputar a la mercantil demandada el resarcimiento de los daños reclamados, negligente conducta empresarial, no procede analizar el daño sufrido por aquélla y la relación de causalidad entre ambos elementos, por lo que procede desestimar la demanda, absolviéndole de la pretensión ejercitada en su contra al igual que al resto de codemandados." Se alza el actor en suplicación articulando por el 193 b) un motivo revisorio ateniente al hecho probado 5º que supone suprimir el último párrafo y el primero e introducir en los otros dos consideraciones causales respecto al accidente que fue debido a que el estribo estaba demasiado bajo para transitar por esa calle -se suprime que el conductor era la primera vez que conducía por ese lugar- y que no se habían recibido quejas sobre los estribos porque los camiones eran nuevos.

Es manifiesta la improcedencia de tal modificación que confunde esta alzada extraordinaria con una especie de segunda instancia o apelación.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

Además es al juez y no al litigante al que corresponde redactar la sentencia. Carecen, al efecto, de sentido las suposiciones que implícitamente se solicitan por resultar puramente arbitrarias.

Por otra parte, lo que se pretende introducir es una valoración que ni siquiera tiene amparo en el documento que se cita, que además ya fue valorado en la sentencia que completa en la fundamentación, como hemos visto, el relato fáctico, siendo conocido que los datos de hecho que figuran en la fundamentación no pierden su naturaleza en base a su ubicación formal en la sentencia.

Se rechaza, pues, el motivo.



SEGUNDO: Ya por el 193 c) se denuncia la infracción de los artículos 14 , 15 , 17 , 19 y 42 de LPRL , el artículo 16 del Convenio 155 de la OIT punto 7 del Anexo II del RD 1215/97 y de la jurisprudencia, pero es evidente que no constando la dinámica exacta del accidente, y constando en cambio que la empresa había cumplido las exigencias reglamentarias en materia formativa y en la seguridad de los vehículos, no puede contradecirse la deducción judicial y presumir la relación del siniestro con alguna falta de medida de seguridad preventiva laboral para justificar la reclamación indemnizatoria litigiosa.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. JAIME FERNANDEZ-MARTOS MONTERO en nombre y representación de D./Dña. Lucio , contra la sentencia de fecha 29/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles en sus autos número Procedimiento Ordinario 641/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Lucio , frente a EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON SA, MAPFRE FAMILIAR SA y AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , en reclamación por Reclamación de Cantidad y ,en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0429-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0429-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.