Sentencia SOCIAL Nº 236/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 798/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0040894

Procedimiento Recurso de Suplicación 798/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 946/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 236/20

Ilmos/a. Sres/a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 21 de abril de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 798/2019, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 246/2019 de fecha 3 de mayo, del Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en sus autos número 946/2018 seguidos a instancia de DOÑA Carlota frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Carlota, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1974, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la limpiadora.

SEGUNDO.- La trabajadora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 28.12.18.

TERCERO.- Iniciado de oficio un procedimiento para el reconocimiento de Incapacidad Permanente de Carlota, con fecha 18.04.18 el INSS dictó resolución denegando la incapacidad permanente solicitada por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Dicha resolución se dictó previo Dictamen Propuesta del EVI, aceptado por la Directora Provincial el 28.03.18: que recogió, como cuadro clínico residual 'Reacción depresiva prolongada. Síndrome Sudeck mano izda. dominante. Artroscopia muñeca izda. ago. 09. CA lobulillar infiltrante mama dcha. Tumorectomía cse 2011. Mastectomía bilateral oct.15. Espandiloartrosis y hernias discales C4- C5, C5.C6 y C6-C7'. Y que recogió como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'las derivadas del cuadro clínico'.

El Informe Médico De Síntesis, de 05.03.18 concluye que 'tiene dificultad para sobrecarga de columna cervical'.

CUARTO.- Carlota sufrió accidente de tráfico en 2010 con tracción a miembro superior izquierdo presentando un cuadro de Sudeck en miembro superior izquierdo y dolor en muñeca. Presenta hernias discales en nivel C4-C5, C5.C6 y C6-C7. Clínica y exploración física compatible con síndrome simpático-reflejo crónico en MSL. Dicho síndrome no es tributario a tratamiento quirúrgico y, dado el tiempo de evolución, se puede considerar crónico. Debe evitar coger peso, así como flexión y extensión mantenida de col. cervical. Informe del hospital universitario Infanta Elena de 20.02.18 (pág. 30/38 del expediente.)

Fue diagnosticada de un nódulo de 7mm y otro de 4-5mm realizándose mastectomía bilateral profiláctica el 09.11.11, requirió tratamiento de radioterapia posterior. Refiere pesadez en brazo derecho aunque no tiene linfedema. Se trata de secuelas de la cirugía y radioterapia permanentes. Se recomienda no coger pesos con el brazo derecho (informe Fundación Jiménez Díaz de 19.06.17, pág. 27/38 del expediente).

En el informe del CS San Martin de la Vega de 22.02.18 (pág.33/38 del expediente), se recogen como antecedentes médicos: síndrome de Sudeck de mano izda. dominante. Evolución progresiva y crónica. Limitación funcional, por dolor y pérdida de fuerza. Masectomia derecha por cáncer de mama en 2011 y masectomia izquierda preventiva en 2014. Reconstrucción mamaria. Hipotiroidismo. Enfermedad celiaca. Espondilosis cervical a nivel C4-C5, C5.C6 y C6-C7. Hernias discales a nivel C4-C5, C5.C6 y C6-C7. Trastorno del ánimo con sintomatología ansioso depresiva. Con recomendación de los servicios oncológicos de rehabilitación y traumatología de evitar sobreesfuerzos de miembros superiores por las dos patologías cardinales de la paciente: cáncer de mano derecha y Sudeck de mano izda., mano dominante. Siendo ambos procesos crónicos no es esperable mejoría de los mismos que permitan el incumplimiento de la recomendación indicada.

QUINTO.- El informe médico forense, de 25 de marzo de 2019 concluye que la actora está limitada para:

1. Debe evitar subir y bajar escaleras, la sedestación y bipedestación prolongadas.

2. Limitación temporal para la elevación, sujeción y trasporte de objetos con miembro superior derecho.

3. Debe evitar tareas que conllevan gran demanda funcional de la mano izquierda (cierre puño, aplicación de fuerza, sujeción de peso, pinza de sujeción fuerte.)

No se puede considerar que su situación se encuentre estabilizada definitivamente desde el punto de vista médico, puesto que no se han agotado los recursos terapéuticos.

SEXTO.- Contra la resolución de 18.04.18 por la que se denegó el derecho a la pensión de incapacidad se formuló reclamación previa el 29.05.18, que fue desestimada por resolución de 26.06.18, confirmatoria de la anterior, que consideró que Carlota había sido correctamente evaluada.

SÉPTIMO.- Según certificado de aptitud del Gabinete Previcaman, firmado por la Dra. Florencia, la actora estaría limitada para aquellas tareas que impliquen carga biomecánica de codos y muñecas tales como:

- Barrido: movimientos repetitivos de miembros superiores y flexo-extensiones y desviación de muñecas (utilización de mopas y escobas).

- Fregado: movimientos repetitivos de miembros superiores y manejo manual de cargas (utilización de fregonas y cubos para fregado).

- Limpieza de enseres y mobiliario: movimientos repetitivos de miembros superiores, flexo-extensión y desviación de muñecas y repetitividad y esfuerzos con dedos de manos (utilización y manipulación de bayetas, retorcido, aclarado...) a la vista de estas limitaciones se considera que procede un cambio de trabajo.

OCTAVO.- Con fecha 18.02.2015 la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid reconoció a Carlota un grado de limitación en la actividad global del 42% y 8 puntos por factores sociales complementarios.

NOVENO.- La fecha de efectos de la prestación solicitada sería la fecha de finalización de la incapacidad temporal en la que actualmente se encuentra la trabajadora, y la base reguladora 1.489,49 euros.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'ESTIMO la demanda formulada por Carlota contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia,

DECLARO a aquella en situación de invalidez permanente por enfermedad común, en grado de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 1.489,49 €, con efectos desde que finalice la situación de incapacidad temporal en la que actualmente se encuentra.

CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por aquella declaración y sus efectos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON ALEJANDRO DOMÍNGUEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de la actora.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 17 de septiembre de 2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de abril de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesan los recurrentes la modificación del hecho probado quinto como sigue:

'el informe médico forense, de 25.03.2019, se dice que nos encontramos ante un síndrome de Südeck de intensidad leve moderada en muñeca izquierda. Existe cambio de coloración de temperatura y disminución de movilidad. Fuerza prensil se ha ido recuperando con RHB.

A nivel cervical existe un cuadro de artrosis incipiente con mínimo compromiso radicular, ante el que se mantiene actitud conservadora.

La neoplasia de mama sigue revisiones periódicas con marcadores tumorales negativos, asintomática y sin restricciones. Presenta limitación de movilidad completa en hombro derecho derivada de las distintas cirugías a que se ha visto sometida de causa oncológica.

Concluye que la actora está limitada para:

1. Debe evitar subir y bajar escaleras, la sedestación y bipedestación prolongadas.

2. Limitación temporal para la elevación, sujeción y transporte de objetos con miembro superior derecho.

3. Debe evitar tareas que conlleven gran demanda funcional de la mano izquierda (cierre de puño, aplicación de fuerza, sujeción de peso, pinza de sujeción fuerte...)

No se puede considerar que su situación se encuentre estabilizada definitivamente desde el punto de vista médico, puesto que no se han agotado todos los recursos terapéuticos.'

Remitiéndose al informe del médico forense que cita obrante al folio 117 de los autos, del que resulta tan contenido, admitiéndose la revisión.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian los demandados la infracción de los artículos 194.a.b), disposición transitoria 26 y 193, todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que le ha sido denegada la invalidez permanente en anteriores expedientes y que se trata de patologías de larga evolución sin que existan limitaciones orgánicas y funcionales más importantes que las valoradas en las tres ocasiones previas y ello es acorde con el informe del médico forense.

Por la parte actora se pone de manifiesto que está limitada para la realización de esfuerzos mantenidos y repetitivos con la mano izquierda y que ello fue tomado en cuenta por esta Sala en la sentencia de 4 de junio de 2018, declarando procedente por ello su despido.

El artículo 194.4, Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social, establece lo siguiente:

'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

- Grado 1: baja intensidad o exigencia

- Grado 2: moderada intensidad o exigencia

- Grado 3: media-alta intensidad o exigencia

- Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

En este profesiograma se determinan para el PERSONAL DE LIMPIEZA DE OFICINAS, HOTELES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SIMILARES, Código CNO-11: 9210, las siguientes competencias y tareas:

'El personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares realiza diversas tareas de limpieza con el fin de mantener limpios y ordenados los recintos y superficies de hoteles, oficinas y otros establecimientos, así como de aviones, trenes, autobuses y vehículos similares.

Entre sus tareas se incluyen:

- barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en edificios, autocares, autobuses, tranvías, trenes y aviones;

- hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón, etc.;

- limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros;

- recoger basura, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida.'

Y se establecen los siguientes grados de exigencia:
Para ver la imagenpulse aquí.

Debiéndose tener en cuenta que efectivamente esta Sala ha conocido del despido de la actora por causas objetivas, ineptitud sobrevenida, en sentencia de la sec. 6ª, de 04-06-2018, nº 542/2018, rec. 58/2018, que, en lo que aquí interesa, declara como probados, en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica, los siguientes hechos:

'TERCERO.- Según la Relación de puestos de trabajo, aprobada por la demandada, publicado en el BOCAM de 12 de diciembre de 2007, el puesto de limpiadora figura con el código ED 10, Grupo E, Nivel 13, siendo sus tareas:

- Limpiar dependencias, despachos, pasillos, recepciones, escaleras, servicios y otras que pudieran existir;

- Retirar la basura y limpieza de papeleras y ceniceros;

-Barrer y fregar suelos;

- Limpiar mobiliario y enseres (mesas, cristales, lámparas, etc.);

- Utilizar maquinas limpiadoras, aspiradoras, enceradoras o similares;- Solicitar productos, y útiles de limpieza;

- Y en general cualesquiera otras tareas análogas que por razón del servicio se encomienden.

CUARTO.-El servicio de Prevención, contratado por la demandada, PREVICAMAN, el 20 de enero de 2017, emitió un certificado de aptitud de la demandante, en el que se concluye, que la demandante, es APTA CON LIMITACIONES para el desempeño de su trabajo habitual, tras el examen realizado el 9 de enero de 2017, para su puesto de limpiadora. Las limitaciones, se detallan en el citado informe y se dan por reproducidas, considerándose que procede un cambio de puesto de trabajo.'

(..)

SEXTO-En la demandada, se ha expuesto la solicitud de la actora al Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, en fecha 6 de febrero de 2017, y la doctora del Servicio de Prevención, se reafirmó en su informe y según su criterio, se recomienda a la actora, un cambio de puesto de trabajo, volviéndose a deliberar en sesión del Comité de seguridad y salud, el 10 de febrero de 2017. Tras las deliberaciones del Comité de Seguridad y Salud, el Ayuntamiento demandado no puede garantizar, la protección de salud de la trabajadora, si permanece en el puesto de limpiadora debido a las tareas que el mismo conlleva, cuando el informe del servicio de prevención propone un cambio de puesto. Según informe de la demandada, este 'no valora la necesidad ni la oportunidad de crear plazas de gobernanta ni de conserjes de fines de semana, plazas no recogidas en la relación de puestos de trabajo, sin que conste en la plantilla de personal puesto vacante equivalente de conserje ni auxiliar administrativo como se planteaba en dichas sesiones del comité de Seguridad y Salud'. Por ello, el organismo demandado, llevo a cabo la extinción del contrato laboral por causas objetivas debido a lo recogido en el artículo 52.1 a) del ET , por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Por ello, la demandada, procedió al despido de la actora, calculando la indemnización desde el 1 de septiembre de 2004 a la fecha de extinción, 10 de marzo de 2017, y declarando extinguida su relación laboral de carácter fijo, no indefinida, al concurrir ineptitud sobrevenida por carencia de facultades profesionales debido al deterioro de sus recursos de trabajo, según el informe de PREVIACAM, de fecha 20 de enero de 2017, sin que el Ayuntamiento, en virtud de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles valore crear plazas ni disponga de otro puesto vacante equivalente a la de la categoría de la interesada. Todo ello, según Decreto de fecha 10 de marzo de 2017, fecha de la extinción del contrato de la actora, en la que se puso a su disposición, la cantidad de 15.138,26 euros, en concepto de indemnización, más 840,42 euros en concepto de preaviso, y demás conceptos.'

(...)

'la entidad correspondiente emitió el informe que figura en el cuarto hecho declarado probado, el cual se da por reproducido en la sentencia impugnada y nos remite al documento 3 de aquella parte procesal, constando en él que la Sra. Milagros :

'No podrá realizar tareas que impliquen carga biomecánica de codos y muñecas tales como:

-Barrido: Movimiento repetitivos de miembros superiores y flexoextensiones y desviación de muñecas (utilización de mopas y escobas).

-Fregado: Movimiento repetitivos de miembros superiores y manejo manual de cargas (utilización de fregonas y cubo para fregado).

-Limpieza de enseres y mobiliario: Movimiento repetitivos de miembros superiores, flexoextensión y desviación de muñecas y repetitividad y esfuerzo con dedos de manos (Utilización y manipulación de bayetas, retorcido, aclarado...)'.

Por tanto, la demandada sí ha acreditado la efectiva discapacidad real de la actora, destacando que no ha sido controvertido dicho dictamen.

SÉPTIMO.- Lo que la sentencia impugnada denomina 'modulaciones de adaptación del puesto' y la acreditación por parte de la empresa de llevarlas a cabo requiere dos precisiones: el alcance de ese deber y su posibilidad en este caso.

Por lo que toca a lo primero el art. 15 LPRL establece los principios de la acción preventiva, incluyendo en ellos 'Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud' (apdo. d). De donde se deduce que la adaptación del puesto de trabajo de la actora requerida legalmente se refiere principalmente a la implantación de equipos de trabajo o a la aplicación de métodos de trabajo que puedan facilitar la tarea a realizar.

En lo referente a la posibilidad de llevar a cabo en el caso presente esas modulaciones de adaptación del puesto de la actora de las que habla la sentencia impugnada es lógico entender que los equipos de trabajo que pueden facilitar la actividad de limpieza han de consistir en uso de carritos de transporte o de medios mecánicos, tales como uso de fregonas, pero éstas no pueden ser utilizados por la Sra. Milagros como tampoco puede utilizar mopas y escobas ni manipular bayetas ni el resto de tareas que indica el citado informe del Servicio de Prevención. En coherencia, tampoco compartimos la segunda de las conclusiones de las que parte la juzgadora de instancia para adoptar su decisión, pues no parece posible una adaptación del puesto de trabajo que implique la exclusión de todas las actividades citadas y al mismo tiempo resulte compatible con el cometido de las tareas asignadas a las limpiadoras del Ayuntamiento de San Martín de la Vega de acuerdo con la 'RPT' propia de esta última, que específicamente asigna al puesto de limpiadora funciones de barrer y fregar suelos, limpiar mobiliario y enseres y cuantas otras se reseñan el hecho declarado probado tercero.'

(...)

Partiendo de lo anterior, la solución del recurso viene determinada por estos elementos: 1) la categoría de la actora es la de limpiadora; 2) la trabajadora presenta la dificultad para el desempeño de esa categoría que indica el cuarto hecho declarado probado; 3) el puesto no puede ser objeto de adaptación que garantice su desempeño, al tener excluida la utilización de mopas, escobas, fregonas, cubo para fregado, manipulación de bayetas, retorcido y aclarado. De todo ello se obtienen dos conclusiones. La primera es que la sentencia impugnada contiene una contradicción fáctica, pues según su hecho declarado probado noveno la prueba documental denota que no hay puestos que pueda realizar en estas condiciones mientras su hecho declarado probado décimo recoge que según prueba testifical sí lo hay. La segunda es que la fundamentación de sentencia también contiene otra contradicción, en la medida en que señala que esos otros puestos que puede ocupar la actora han de ser de limpiadora cuando lo cierto es que no consta en ningún lado qué puestos sean ésos ni que, de existir, estén libres.'

Así pues en nuestra anterior sentencia consideramos acreditado que la actora no podía desempeñar las tareas propias de su profesión de limpiadora, considerando acreditada su imposibilidad de utilizar mopas, escobas, fregonas, cubo para fregado, manipulación de bayetas, retorcido y aclarado, funciones que, como hemos visto son las esenciales de su profesión, según la Guía de Valoración Profesional del INSS, por lo que a ello hemos de estar al constituir cosa juzgada positiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 222.4 de la LEC y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 21-01-2020, nº 44/2020, rec. 158/2018:

'el artículo 222.4 LEC ya que, como el referido precepto establece, el efecto positivo de la cosa juzgada se aplica siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En efecto, como hemos recordado en nuestra STS 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013 , esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en SSTS de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , y de 18 de abril de 2012, recurso 163/11 , en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado 1252 CC. De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la STS de 29 de mayo de 1995, rec. 2820/1994 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

En este sentido, hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

Por su parte la STS de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999 ; 58/2000 ; 135/2002 ; 200/2003 y 15/2006 ); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ; 5 de diciembre de 2005, rec. 996/04 y 6 de junio de 2006, rec. 1234/05 ); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS de 30 de septiembre de 2004, rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003 , que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995 ; y d) conforme al 222 LEC, 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En definitiva, se trata del llamado 'efecto positivo' de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( STS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 ), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( SSTS de 9 de diciembre de 2010, rec. 46/2009 , antes citada, criterio que se sigue ya en la STS de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995 ; y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008 ; y de 20 de enero de 2010, RCUD. 3540/2008 ). Por tanto, ' lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse' ( SSTS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 y de 4 octubre 2012, Rec. 273/ 2011 ). ".

Por lo que habiendo ya considerado esta Sala acreditado, como hemos dicho, que la actora no puede utilizar mopas, escobas, fregonas, cubo para fregado, ni efectuar la manipulación de bayetas, retorcido y aclarado, es evidente que, como ha apreciado acertadamente la juzgadora a quo, no puede realizar las principales tareas de su profesión, y si bien es cierto que el médico forense indica que no están agotadas las posibilidades terapéuticas, como pone de relieve dicha magistrada, no indica ni cuáles son las lesiones a las que se refiere ni el posible tratamiento o mejoría que cabría esperar, pero si hemos de tener en cuenta que la patología de su miembro superior izquierdo, que es el dominante, es la que le impide esencialmente el desempeño de las indicadas tareas, y es crónica, no siendo tributarias de tratamiento quirúrgico según los informes médicos, así el del Hospital Universitario Infanta Elena, de 20 de febrero de 2018, y también son crónicas las lesiones cervicales y de columna, por lo que el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 798/2019, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 246/2019 de fecha 3 de mayo, del Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en sus autos número 946/2018 seguidos a instancia de DOÑA Carlota frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad y confirmamos dicha sentencia. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0798-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0798-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.