Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00236/2021
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C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 4
NIG:06015 44 4 2020 0003739
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000911 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Pedro Jesús
ABOGADO/A:DIEGO DE JESUS GARCIA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:SERVICIOS HOTELEROS DE OLIVENZA, S.L.
ABOGADO/A:RODRIGO BRAVO BRAVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su partido, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 236
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre extinción de contrato y despido, promovidos por D. Pedro Jesús, que compareció asistido por el letrado D. Diego Jesús García García, frente a la empresa SERVICIOS HOTELEROS DE OLIVENZA SL, en cuyo nombre compareció el letrado D. Rodrigo Bravo Bravo.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 11-12-2020 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado por extinción de contrato de trabajo por voluntad del trabajador frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
El día 25-2-2021 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz demanda por despido formulada por el actor frente a la empresa demandada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de las mismas.
SEGUNDO.- Admitidas a trámite las demandas, se acordó su acumulación y se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio , que finalmente tuvieron lugar el día 12-5-2021, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y manifestaciones que obran en el acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en sus demandas. La demandada se opuso a las mismas solicitando sentencia absolutoria. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia. Por diligencia final se acordó que se aportara por la demandada la carta de despido, lo que se trató de un error al comprobarse posteriormente que dicha carta ya estaba incorporada a la prueba aportada por la parte demandada. Tras advertirse el error, en fecha 26-5-2021 se pusieron los autos a disposición judicial para dictar la resolución que proceda.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Pedro Jesús, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con la categoría profesional de encargado de mantenimiento profesional, con antigüedad desde el 23-3-1997 -hecho no controvertido-, y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 1.571,76 euros (diario de 52,392 euros) - nóminas del año 2020 aportadas por ambas partes-.
La empresa tiene por objeto la explotación y gestión de establecimientos hoteleros propiedad de la sociedad o de terceros, así como la explotación y gestión de restaurantes, piscinas, salones de fiestas, bares, pubs, discotecas, parques infantiles y, en general, cualquier actividad relacionada con la restauración, la hostelería y el ocio, ya sea en propiedad ya sea por cuenta de terceros -folio 75-.
SEGUNDO.-El actor permaneció en situación de baja de incapacidad temporal en los siguientes periodos:
-Desde el 2-11-2017 al 26-7-2018.
-Desde el 30-7-2018 hasta que se incoó expediente de incapacidad permanente, que fue denegada por resolución del INSS de fecha 18-7-2019.
-Con fecha 26-7-2019 el Servicio Público de Salud emitió al actor una nueva baja médica en los 180 días naturales siguientes a la resolución denegatoria de su incapacidad permanente. Analizada la misma, el INSS resolvió declarar que el cuadro clínico que presentaba era distinto e independiente del diagnosticado en el proceso anterior y, por tanto, se trata de un nuevo proceso de incapacidad temporal. De este proceso el actor causó alta médica con fecha 13-10-2020, señalándose al respecto por el INSS que el alta sería efectiva en el momento que el trabajador reciba la resolución, que fue el 16-10-2020.
-En fecha 4-11-2020 se produjo una nueva baja médica, respecto de la cual el INSS resolvió que el trabajador no se encontraba incapacitado para el trabajo, por lo que se comunicó a la empresa que la baja emitida por el Servicio Público de Salud no producía efectos y que no procedería efectuar descuento alguno en los documentos de cotización a la Seguridad Social, por la incapacidad temporal correspondiente a la baja médica indicada.
-Desde el 4-11-2020 al 15-12-2020, fecha en que causó alta médica por curación o mejoría que permite realizar trabajo habitual -folios 62,63,64,65,66,67,68-,
TERCERO.-En fecha 22-12-2020 se admitió burofax emitido por la empresa y dirigido al actor, que finalmente lo recibió el día 29-12-2020, con el siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Mío:
Con la misma dificultad que todas nuestras anteriores comunicaciones, recientemente le hicimos saber notarialmente la decisión de esta empresa de suspender la relación laboral con usted.
En dicho comunicado también le decíamos textualmente que:
'En el momento en que las circunstancias cambien, le ruego lo ponga en nuestro conocimiento a la mayor brevedad posible, para actuar en consecuencia y en el caso de que sea dado de alta nuevamente y se encuentre apto para su trabajo, deberá incorporarse inmediatamente a su puesto, a los efectos de nueva alta en cotizaciones en seguridad social y de la prestación y retribución de su trabajo'.
En el período en que la Notaría de Jerez intentaba reiteradamente hacerle llegar nuestro comunicado, el pasado día 17 de diciembre nos envió un nuevo Parte Médico; en esta ocasión PARTE DE ALTA.
Por la presente le reitero su obligación ineludible de haberse incorporado a su puesto de trabajo de manera inmediata a su 'recuperación' y en línea con la siempre prudente actuación de esta parte, le comunico que, si dicha incorporación no se produce antes del próximo día 25 del presente mes de diciembre, procederemos a la extinción de su contrato.'-folios 104 a 108-.
En fecha 29-12-2020 se otorgó acta de requerimiento ante notario en los mismos términos que el burofax anterior, si bien comunicando al actor que 'si dicha incorporación no se produce antes del próximo día 1 del mes de Enero, procederemos a la extinción de su contrato de trabajo.'.El acta se envió al actor por correo certificado resultando la entrega domiciliaria ausente de reparto y dejando aviso de llegada en buzón el día 5-1-2021 -folios 124 a 131-.
CUARTO.-Desde que se produjo el alta médica de fecha 15-12-2020 el actor no volvió a incorporarse a su puesto de trabajo en la empresa demandada -hecho no controvertido-.
QUINTO.-El día 12-1-2021 la empresa envió burofax al actor, que le resultó entregado el día 13-1-2021, mediante el cual se le notificaba carta de despido con el siguiente tenor literal: 'Jerez de los Caballeros 11 de enero de 2021:
Estimado trabajador,
Por la presente y en virtud a lo establecido en el artículo 54.2 del Estatuto de los trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de Octubre, esta empresa se ve obligada a extinguir con fecha de hoy 11 de enero de 2021 el contrato indefinido y a jornada completa que mantiene con usted desde el día 26 de Julio de 1.997, DESPIDO motivado en los siguientes hechos:
El día 17 de Diciembre de 2020 nos remitió su alta médica expedida por el SES con fecha 15-12-20 sin incorporarse a su puesto de trabajo.
De los efectos propios del alta, como bien sabe, deriva su obligación de incorporarse al trabajo de manera inmediata, es decir el día 16 de diciembre de 2020lo que no ha hecho hasta la presente fecha.
Es claro que usted no ignora tal obligación, ya que lo refiere en sus cartas dirigidas ambas a esta empresa de 19-10-2020 y de 22-12-2020, ésta última respondiendo a la nuestra de 10-12-2020 en la que se le advertía de su obligación de dar conocimiento a esta empresa sobre su alta en Seguridad Social y su obligación de reincorporarse al trabajo una vez obtenida la misma.
Evidentemente no cumple con su obligación principal limitándose a remitir dicha alta, sin proceder a la incorporación a su puesto de trabajo que tendría que haberse hecho efectiva tras la emisión del alta.
Ante tal incumplimiento, esta empresa se ha visto obligada a reiterarle por distintos medios fehacientes su obligación de reincorporarse al trabajo, indicándole igualmente la fecha máxima para ello que fue fijada en principio para el día 25 de diciembre de 2020(10 días después del alta) y habida cuenta de las extremas dificultades para conseguir que usted se dé por notificado por burofax y notarialmente, se le vuelve a requerir dándole como nueva fecha límite para su incorporación el día 31 de diciembre de 2020(15 días después del alta).
Al no haberse incorporado a su puesto de trabajo hasta la fecha, se encuentra incurso en causa de despido por incumplimiento contractual al que se refiere el artículo 54 2 a) del ETy el artículo 40.1 del Acuerdo Estatal Convenio Colectivo , independientemente de la fecha del día 16, 25 0 31 de diciembre, que se pudiera considerar como efectiva y obligatoria para proceder a la incorporación.
Es evidente además que la actitud que usted ha demostrado en los últimos meses denota una falta de sensibilidad absoluta y un rechazo más allá de lo razonable hacia esta empresa, ya que, por un lado viene dificultando de forma sistemática cualquier tipo de comunicación con usted, provocando tramites innecesarios en una relación laboral normal y, por otro, no procediendo de forma voluntaria a prestar su trabajo en cumplimiento de su contrato, desde el día siguiente al alta médica, aun a sabiendas de que es su obligación. Esta actitud también supone per se un incumplimiento contractual encuadrable en el Artículo 54 2 d) del ETy 40.2 y 7 del Convenio Colectivo Acuerdo Estatal , ya que usted de una forma voluntaria no atiende a su obligación principal con esta empresa cual es la de trabajar.
Con estas acciones imperdonables e impermisibles ha desnaturalizado usted el principio de confianza que debe presidir la relación laboral y a la que se refiere el artículo 5 a ), e ) y f) del Estatuto de los Trabajadores, incumplimiento que afecta a la obligación principal del trabajador precisamente la de prestar el trabajo.
Todos los hechos anteriores están documentados a través de informes del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuanto al proceso de baja y alta en Seguridad Social y SES, burofax y cartas intercambiadas entre usted y esta empresa y recientemente también a través de actas-requerimientos notariales y al constituir incumplimientos contractuales graves, nos vemos obligados, como se decía al principio, a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo por causas disciplinarias, con efectos desde hoy y poniendo a su disposición la liquidación correspondiente al cese.'-folios 90 a 93-.
SEXTO.- El actor no ostenta ni ostentaba en el año anterior al despido cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
SÉPTIMO.- El día 4-12-2019 se presentó por el actor papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la empresa demandada en objeto de extinción de contrato de trabajo, celebrándose el acto el día 26-12-2019 con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.
En fecha 4-2-2021 se presentó por el actor ante la UMAC y frente a la empresa demandada papeleta de conciliación en materia de despido, celebrándose el acto el día 24-2-2021, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -documental aportada con las demandas-.
Fundamentos
PRIMERO.- A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes, considerándose únicamente relevante a efectos de este proceso la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
SEGUNDO.- Hechas las consideraciones anteriores en cuanto a la valoración de la prueba, entrando en el fondo del asunto, en esta sentencia han de analizarse dos acciones ejercitadas, a su vez, cada una de ellas, a través de dos procesos independientes. Dichos procesos independientes, que se acumularon para que fueran resueltos de forma conjunta, son un proceso de extinción de contrato, en el que la papeleta de conciliación se interpuso el día 4-12-2019 y la demanda relativa al mismo se interpuso el día 11-12-2020, y otro proceso de despido, en el que la papeleta de conciliación se presentó el 4-2-2021 y la demanda relativa al mismo se interpuso el día 25-2-2021, habiéndose producido el despido con efectos del día 11-1-2021.
En este sentido, el art. 32.1LRJS, establece que '1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresy por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.
En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.'
'.
En el presente caso, la acción de extinción del contrato de trabajo y la de despido no derivan aparentemente de una misma situación de conflicto, pues la causa de la de extinción son los impagos y retrasos continuados en la percepción del salario y la de despido tiene por objeto un despido basado en causas disciplinarias ajenas a los hechos que dieron lugar a la demanda de extinción, por lo que habría que analizar en primer lugar la acción de extinción de contrato, por haber nacido antes, y después la acción de despido.
TERCERO.- Procedería, por tanto, entrar a analizar en primer lugar la acción de extinción voluntaria del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario de la obligación de abono de los salarios debidos, prevista en el art. 50.1 b) ET, según el cual ' Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: [...] b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
[...] 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.'.
Al respecto, la parte actora considera que ha existido por parte de la empresa un incumplimiento grave de entidad suficiente, continuado y persistente en el tiempo, en relación con la obligación de pago puntual de los salarios y del abono del subsidio de incapacidad temporal ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ETy art. 171 y ss LGSS, alegando que en la fecha de presentación de las demandas ante la UMAC (4-12-2019), la empresa demandada le adeudaba el complemento de mejora de IT del mes de mayo de 2019, complemento de mejora del subsidio de IT del mes de junio de 2019 (respecto del cual reconoció en el acto de la vista que no es cierto que se debiera y que ya estaba abonado y que se introdujo en la demanda por error), así como los subsidios de IT completos correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, reconociendo no obstante que las cantidades relativas a los referidos conceptos se ingresaron por la empresa antes de la fecha de celebración del acto de conciliación del que trae causa la presente demanda.
La parte demandada se opuso a la demanda de extinción de contrato alegando que en el momento de la demanda no se adeudaba cantidad alguna y que por tanto no se daba el requisito de la gravedad en los incumplimientos que se exige por la jurisprudencia para justificar la extinción indemnizada del contrato, citando y aportando a título ilustrativo la STSJ de Extremadura, de 23-2-2015 .
Vistas las posiciones de las partes y la normativa expuesta, para resolver la cuestión se ha de partir del hecho de que, efectivamente, antes de la celebración del acto de conciliación y, por tanto, antes de la interposición de la demanda, ya estaban satisfechas todas las cantidades que se le adeudaban al actor, como el mismo reconoce en su propia demanda, por lo que en ningún caso se podría entrar a valorar una situación de impagos salariales que no existían al tiempo de la referida interposición de la demanda. Pero este pago no enervaría la acción resolutoria en cuanto al análisis de la situación como retrasos en el pago, que es lo único que se podría examinar a efectos de determinar si tales retrasos tienen la entidad suficiente como para poder justificar una extinción de contrato a instancias del trabajador por incumplimiento grave del empresario. Para ello, los retrasos han de tener gravedad y trascendencia, exigencia que se conecta con su reiteración y persistencia ( SSTS 10-6-09 , 9-12-10 , 26-7-12 , 25-1-99 o 9-12-10 ).
En este caso, los retrasos abarcarían únicamente tres meses y parte de un complemento en otro mes en el marco de una relación laboral que comprende más de 23 años,lo que de ninguna manera puede considerarse que alcanza la trascendencia y gravedad suficientes como para justificar la extinción indemnizada del contrato propugnada por el actor, tal y como también entendió la STSJ de Extremadura, de 23-5-2017 , citada y aportada a título ilustrativo por la parte demandada, en un caso en el que los retrasos eran aún más graves, según la cual ' Nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2013, rec. 380/2012 contiene una extensa exposición sobre la incidencia de los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales acaecidos tras el momento de presentación de la demanda. Aunque la cuestión se abordaba desde la perspectiva de los incumplimientos que podían tomarse en consideración (los habidos hasta el momento de presentación de la demanda o bien hasta la propia fecha del juicio) sus premisas doctrinales poseen el máximo interés para comprobar que la inicial conclusión a la que hemos apuntado se alinea con la doctrina que venimos manteniendo.
En ella viene concluirse que la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir ' a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.
Con cita de la precedente STS/Social 27-mayo- 1987 (recurso por interés de ley), al final del FJ Cuarto se razona que Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento.
Por todo ello la sentencia considera que 'los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave'.
En resumen, lo que se permite es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador. Pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en su términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él'.
Es más, la sentencia indicada de 25 de febrero de 2013 , en la que se exponen ampliamente la casuística resuelta por el Alto Tribunal, se razona: ' Excepcionalmente, en un supuesto en el que hasta el momento de la presentación de la demanda los retrasos continuados en al pago de los salarios no superaban los tres meses (' los retrasos constatados -mayo y junio de 2010, y dudosamente agosto de 2010... no superan tal cifra '), y que si se hubieran computado los impagos desde la fecha de presentación de la conciliación el 13- julio-2010 hasta la fecha de celebración del juicio el días 18-febrero-2011 ascenderían a nueve meses, no se tiene en cuenta este último periodo, argumentándose que ' los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda. Es este documento de iniciación del proceso de instancia el que contiene la pretensión rectora del mismo, y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis ' y se desestima la pretensión extintiva ( STS/IV 26-julio-2012 -rcud 4115/2011 , con voto particular)'.
Y concluye el Tribunal Supremo 'Entendemos que debe mantenerse la doctrina consolidada de la Sala y declarar que cuando el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consistente en ' La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado ' ( art. 50.1.b ET, la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada'.
Con arreglo a dicha doctrina consolidada, no podemos calificar el incumplimiento denunciado como grave a efectos de declarar la resolución contractual, tal y como razona ampliamente la sentencia recurrida. Primeramente por cuanto, y otro hecho no consta declarado probado, respecto de la tesis que mantiene el recurrente, a la fecha de la celebración del acto de conciliación ante la UMAC, que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2016 (hecho probado décimo), la empresa adeudaba al trabajador únicamente la paga extra de diciembre de 2015 y la de junio de 2016, y parte del salario del mes de agosto de 2016, que evidentemente no puede dar lugar a la resolución contractual, pues como ya recordáramos en la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012, dictada en el Recurso de Suplicación 512/2012 , supuesto en el que a la fecha de presentación de la demanda se le adeudaba a uno de los trabajadores dos pagas extras y dos meses de salario, 'lo que no integra la nota de gravedad que ha cualificar el incumplimiento que origina la resolución del contrato interesada, teniendo en cuenta lo adeudado a la fecha de presentación de la demanda, pues no hemos de olvidar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 25 de septiembre de 1995, Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina número 756/1995 , no ha considerado como tal el adeudo de tres mensualidades y una paga extra, y aquí estamos en definitiva, ante dos meses y dos pagas extras y dos meses y tres pagas extras, siendo que al adeudo de estas últimas le reconocemos menor gravedad que al de una mensualidad ordinaria, dado el carácter de aquéllas'. Pero es más, a la fecha de la celebración del acto de juicio, que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2016, la demandada había satisfecho la deuda los días 13 de octubre de 2016, 20 de octubre de 2016 y 10 de diciembre de 2016.
En cualquier caso, el incumplimiento existe, no se enerva por el pago, pero habría pasado a ser retraso en el pago del salario, que ha ser persistente y continuado, y tal y como recordábamos en la sentencia de 6 de junio de 2013, número 254/2013 , 'En efecto, como se dice en las sentencias de esta Sala de 30 de enero de 2007 y 23 de diciembre de 2010 , citando las del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1992 y 13 de julio de 1998 , «para que el artículo 50.1, b) del Estatuto de los Trabajadoresfundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario». La misma doctrina puede verse en la Sentencia del Tribunal supremo de 26 de julio de 2012, rec. 4115/2011 '. Con arreglo a lo anterior, aun teniendo en cuenta, para determinar el retraso, la fecha de la solicitud de conciliación ante la UMAC, estaríamos ante un retraso de tres meses y parte de otro y dos pagas extraordinarias (hecho probado quinto), lo que no puede generar la extinción contractual pretendida, teniendo en cuenta que la relación laboral se ha desarrollado durante cinco años, tal y como razona la sentencia de instancia, y que, como recordábamos en la sentencia de fecha 12 de mayo de 2016, Rec. 168/2016 , '...la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012, Rec. 1311/2011 , que considera que las demoras en el pago durante siete meses, en concreto en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, no pueden calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual, en la que existen importantes restricciones crediticias'.
Lo expuesto deriva en la desestimación de la demanda de extinción de contrato formulada por la parte actora.
CUARTO.- Corresponde, a continuación, entrar a estudiar la demanda en cuanto a la acción de despido. Al respecto, la parte actora considera en su demanda que el despido del que fue objeto debe declararse como improcedente por no ser ciertos los hechos alegados en la carta de despido y señalando que, en cuento a la forma, el mismo carece de los requisitos formales exigidos, pero sin concretar cuál sería el defecto de forma en el que habría incurrido el despido. En el acto del juicio y en su escrito de conclusiones finales el actor reconoció que lo único cierto de la carta de despido es que esta parte no se incorporó a su puesto de trabajo tras el alta, pero que fue por causa de fuerza mayor acreditada y justificada porque seguía con problemas de salud y por tener que cuidar de su mujer y su padre por encontrarse ambos en procesos oncológicos de gravedad.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el despido se justifica en la no reincorporación del trabajador a la empresa desde el día 15 de diciembre en que se le da el alta médica, pese a que conocía la obligación de hacerlo porque en comunicaciones anteriores se lo había dicho la empresa.
Vistas las posiciones de las partes, para el caso del despido, el art. 105.1LRJSimpone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que ' Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3LECy 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.'.
Partiendo de lo dicho, y circunscribiendo la cuestión al análisis de la procedencia o improcedencia del despido a la vista de los hechos declarados probados y de lo dispuesto en el art. 105.1LRJSy la doctrina expuesta, hay que decir que, en el presente caso, la relación laboral y circunstancias profesionales del actor demandante aparecen acreditadas documentalmente, tal y como consta en el hecho probado primero.
Al respecto, se aceptó por la parte demandada la antigüedad y la categoría profesional del actor, existiendo solo discrepancia en cuanto al salario propuesto por la parte actora de 55,20 euros, pues la parte demandada fijó el de 1.571,76 euros mensuales equivalentes a 52,392 euros diarios. En este sentido, teniendo en cuenta que no se ha discutido que el salario que corresponde al actor es la cantidad que aparece en las nóminas aportadas por ambas partes, se observa en dichas nóminas que en todas ellas aparece un total devengado de 1.571,76 euros, que es el salario propuesto por la empresa y el que, a la vista de las pruebas aportadas, hay que tener en cuenta en este proceso.
Por lo que se refiere a la prueba del hecho del despido, el mismo es aceptado por ambas partes a la vista de la carta de despido aportada por la empresa.
Por lo demás, y teniendo en cuenta que se han alegado incumplimientos de los requisitos formales, sin especificar cuáles, hay que decir que el art. 55.1ETestablece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Al respecto, la jurisprudencia viene diciendo que el contenido de la carta no puede consistir en genéricas expresiones, ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc ( SSTS 22-10-90 o 28-4-97 ), requisitos que en este caso, a la vista de los hechos descritos en la carta de despido, se entiende que se cumplen en su integridad, pues en la misma se señala la fecha de efectos del despido y se detalla pormenorizadamente el día que tuvo que incorporarse al trabajo tras recibir el alta médica así como el hecho de no proceder a su incorporación a su puesto de trabajo que tendría que haberse hecho efectiva tras la emisión de dicha alta, hechos estos en los que justifica el despido.
Centrándonos ya en los aspectos materiales del despido, por lo que se refiere a lo que corresponde probar a la empresa, los hechos en que se basa la carta de despido se centran en que, tras recibir el alta médica el día 15-12-2020, el día 16- 12-2020 debió incorporarse al trabajo de manera inmediata, sin haber procedido a la incorporación a su puesto que tendría que haberse hecho efectiva tras la emisión del alta.
A la vista de los hechos descritos en la carta de despido, el empresario habrá acreditar las ausencias del trabajador y el trabajador, por su parte, que éstas no se produjeron o que estaban justificadas (SSTSJ de Castilla y León, de 6-6-96 o 30-7-2009). Pues bien, teniendo en cuenta esta doctrina, la falta de asistencia al trabajo desde el día 16-12-2020 que se describe en la carta de despido ha quedado acreditada por el propio reconocimiento del trabajador, que reconoció que no se incorporó a su puesto de trabajo tras el alta.
Por lo que se refiere a lo que el trabajador ha de probar, esto es, que las faltas al trabajo fueron justificadas, se ha de concluir que el mismo no ha demostrado por elemento probatorio alguno que dichas ausencias fuesen justificadas.
Partiendo de esta premisa, se han de apreciar estos hechos como constitutivos de un incumplimiento contractual grave y culpable sancionable con el despido de acuerdo con el art. 54.2 a) ET, el cual no establece un número de inasistencias que puedan dar lugar a la decisión extintiva empresarial, pero las normas sectoriales suelen fijar el número de días de ausencia que se consideran graves y , por tanto, sancionables con el despido ( STS 27-3-90 ), como ocurre en este caso con el convenio colectivo aplicable (en concreto, el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería -BOE de 21-5-2015-), que tipifica en el art. 40.1 como falta muy grave tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año.
Esta falta muy grave puede sancionarse, según el art. 41.1,c) del convenio, con suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días o despido disciplinario, que es la sanción que se ha impuesto al actor, por lo que hay que estimar la proporcionalidad de la misma en relación con la falta cometida, dado que el empresario se decantó por una de las sanciones que permitía el Convenio colectivo para la falta cometida, pues se ha de considerar que tiene libertad de elección dentro de la horquilla que el precepto autoriza, y ello porque, acreditada la comisión de hechos susceptibles de sanción, el empresario ha de efectuar una valoración de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que le sea aplicable ( SSTSJ Madrid, de 7-7-94 o Comunidad Valenciana, de 16-3-99 ), como ha ocurrido en este caso, y, de cualquier manera, cuando el empresario decide sancionar una conducta tipificada como falta ha de ajustarse a las sanciones que el convenio asocia a la misma, pudiendo -si así se establece en el convenio, como ocurre también en este caso- elegir entre varias, lo que constituye una facultad de opción entre sanciones que sólo le corresponde al empresario en exclusiva ( SSTSJ Burgos, de 16-3-2004 , Madrid 7-2-97 o 29-6-2004 ) como poseedor de esta facultad discrecional reglada cuya voluntad no puede ser suplida por el juez, ni objeto de control jurisdiccional, más allá de la inexistencia de arbitrario o abusivo ejercicio por el empresario de su poder disciplinario ( SSTSJ Madrid, de 10-11-09 o Las Palmas, de 4-6-07 ), arbitrariedad o abusividad que tampoco se ha acreditado en las presentes actuaciones, razón por la cual no se puede entender que la sanción impuesta al actor sea desproporcionada, tal y como entiende también la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 20-12-2011 en un caso en que la 'imposibilidad de asistir al trabajo no estaba avalada por una baja laboral oficial'.
En este sentido se pronuncia la STSJ del País Vasco, de 16 de noviembre de 2010 , según la cual, 'El principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción . Se trata del criterio de proporcionalidad que se refleja y queda concretado en la clasificación y graduación de faltas y sanciones que realizan las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables y a los que el ET remite. Este principio ha de respetarse en el momento de la tipificación de las faltas y sanciones en la negociación colectiva. Además, con posterioridad, tanto al momento de imponerse la sanción por la empleadora, como al momento del control judicial, se exige la realización de un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor -antigüedad, sanciones previas, cargo que ostenta etc. - SSTS de 2 de abril de 1992, RJ 2590 , y de 18 de diciembre de 2007, Rcud. 4301/06 , entre otras -. En cualquier caso, cuando el empresario decide sancionar una conducta tipificada como falta ha de ajustarse a las sanciones que el convenio asocia a la misma, pudiendo elegir entre varias, si así lo establece el mismo. De existir esta facultad de opción entre sanciones, esta recae de forma exclusiva en el empresario.
La graduación de la falta laboral según su gravedad determina consiguientemente la sanción imponible. De manera que, acreditada la comisión de hechos susceptibles de sanción , el empresario ha de efectuar una valoración de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que le sea aplicable.
Así, para el presente recurso, conviene recordar que las faltas muy graves, se suelen asociar con sanciones que pueden ir desde la más grave que es el despido, a traslados o las mayores suspensiones de empleo y sueldo , teniendo el empresario la facultad exclusiva para elegir cualquiera de las sanciones previstas como posibles para el tipo de falta cometido - SSTS de 7 de marzo de 2008, RJ 1868 , y de 13 de noviembre de 2000 , RJ 9688, entre otras -.'
Por todo ello, cabe concluir también que la sanción impuesta ha de estimarse adecuada y proporcionada al preverse la misma en el art. 41.1, c) del convenio aplicable para la falta muy grave en la que ha incurrido el actor tipificada en el art. 40.1 de dicho convenio.
Lo expuesto obliga a confirmar la sanción impuesta, al haberse acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de las faltas y sanciones previstas en el convenio colectivo de aplicación, lo que deriva en la desestimación de la demanda por despido interpuesta.
Fallo
Que desestimando las demandas interpuestas por D. Pedro Jesús contra la empresa SERVICIOS HOTELEROS DE OLIVENZA SL, en acción de extinción de contrato y en acción de despido, debo calificar y califico de procedente el despido del actor ocurrido con efectos del día 11-2-2021, absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos frente a la misma formulados.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
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