Sentencia SOCIAL Nº 2367/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2286/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02367/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000216
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002286 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000055 /2019
RECURRENTE/S D/ña Francisco ABOGADO/A: LAURA DE LA FUENTE GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALIMERKA S.A
ABOGADO/A: FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº2367/2019
En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002286/2019, formalizado por la LETRADA Dª LAURA DE LA FUENTE GÓMEZ
en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia número 200/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000055/2019, seguidos a instancia de
D. Francisco frente a la MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALIMERKA S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA
CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Francisco presentó demanda contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALIMERKA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 200/2019, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante D. Francisco , nacido el NUM000 de 1984, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 22 de febrero de 2017, al sentir un dolor en la espalda como consecuencia de un sobreesfuerzo, cuando prestaba sus servicios, con la categoría profesional de dependiente-pescadero, para la empresa ALIMERKA, SA, la cual tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, iniciando el 18 de abril de 2017 un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, situación en la que permaneció hasta ser dado de alta el 14 de septiembre de 2018.

2º.- Iniciadas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al trabajador, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 3 de octubre de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de septiembre de 2018, declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al apartado 110 del baremo, con derecho a percibir una prestación por importe líquido total de 580 euros a cargo de la mutua. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 4 de diciembre de 2018.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Discopatía degenerativa en columna lumbar intervenida mediante artrodesis L5-S1 realizada el 15 de diciembre de 2017'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 1073,49 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 19 de septiembre de 2018, con descuento de los períodos de incapacidad temporal, por conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y la empresa ALIMERKA, sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de septiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que le fuera reconocida una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, como solicitó en la vista, derivadas de accidente de trabajo y la compatibilidad de esta prestación con la indemnización por Lesiones Permanentes no invalidantes (cicatrices) reconocida por el INSS en su resolución de 3 de octubre de 2018.

Recurre en suplicación el actor al amparo del artículo 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la mutua FREMAP.

Con apoyo en el artículo 193.b) de la LJS solicita la modificación del hecho probado 3º de la sentencia para el que propone la siguiente redacción: 'Como consecuencia del accidente, sufrió el trabajador grave afectación en la columna lumbar y clínica muy dolorosa con irradiación a muslo izquierdo y se le pautaron múltiples tratamientos(médico, medicamentoso, con AINEs, miorrelajantes y 12 inyectables de Inzitan, infiltraciones epidurales y facetarias y rehabilitación) con mala evolución y sin respuesta favorable, persistiendo dolor, molestias y signos de irritación radicular. Fue intervenido quirúrgicamente en diciembre de 2017 mediante artrectomía izquierda, liberación de raíces L5-S1 con espacio muy reducido y limitado que limitan la posibilidad de colocar caja intersomática, por lo que se decide descompresión y artrodesis posterolateral lumbar L5- S1 con tornillos y barras. Se produjo complicación postquirúrgica con hematoma con crecimiento posterior al lecho quirúrgico con efecto de masa en la musculatura, comunicación con piel y crecimiento en el canal por zona de laminectomía. Ha seguido tratamiento rehabilitador desde el 12 de marzo de 2018, además de tratamiento fisioterápico, antiinflamatorio y medicamentoso por la rigidez lumbar, sin recuperación funcional.

Actualmente y como secuelas definitivas, además de la evidente cicatriz dolorosa tras la operación, presenta rigidez lumbar con ciatalgia izquierda, limitación a la deambulación, a la movilidad de la columna lumbosacra por la artrodesis, limitación a la flexión lumbar y limitación para la realización de esfuerzos incluso livianos.' Basa la modificación que propone en casi toda la documental que obra en el procedimiento (ff. 132, 133, 249 a 251, 171 a 173, 176, 176, 178, 179, 182 a 190, 351 y 358).

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS-. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

El motivo debe ser desestimado porque el actor pretende una revisión completa de toda la prueba practicada, lo que vulnera la concepción del proceso laboral como de instancia única, como ya se dijo, sin que pueda admitirse una nueva valoración por la sala cuando esa facultad corresponde al magistrado de instancia.

Por otro lado la redacción que propone tampoco permite la estimación porque incluye parte del proceso de la enfermedad, con los sucesivos tratamientos, que es irrelevante cuando lo que se trata de valorar es su estado actual con o sin secuelas postratamiento, en cuanto dolencias definitivas o crónicas; también exceden los términos de una declaración de hechos probados porque incluye valoraciones sobre la gravedad, que corresponden a la fundamentación jurídica, y da prevalencia al informe del perito propuesto por él (ff. 171 a 173) cuando la sentencia contrasta el mismo con el informe del médico evaluador, los emitidos por la mutua y por los centros sanitarios públicos (fundamento de derecho 2º), y concluye que el perito es el único que discrepa sobre la trascendencia funcional, decantándose a continuación por el informe del médico evaluador en cuanto a la exploración.



SEGUNDO.- En base al artículo 193.c) de la LJS alega la infracción del artículo 194.4 y 5, en relación con la DT 26ª de la LGSS, y del artículo 12.2 y 3 de la Orden de 15 de abril de 1969 e insiste en la solicitud de compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente con la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes conforme con lo dispuesto en el artículo 203 de la LGSS.

En el art. 194.1 de la LGSS se refiere a la incapacidad permanente absoluta y la incapacidad permanente total, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El primero le inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio (194.5) y el segundo inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (194.4).

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

La sentencia declara acreditado que el actor presenta una discopatía degenerativa de columna lumbar que precisó una artrodesis en el espacio L5-S1 (15 de diciembre de 2017). En el fundamento de derecho segundo declara, con valor de hecho probado, que la exploración del médico evaluador, por el que opta junto con los informes médicos de la mutua y de los hospitales públicos, mostró un grado leve de afectación, llevando un vida normalizada, con limitación a la flexión lumbar sin signos de compresión radicular, con una toma ocasional de medicación para las molestias, que no dolor, lumbares; en cuanto a la medicación, informa que utiliza Diliban que está indicado para dolor de moderado a intenso. En el informe médico de síntesis se califica el proceso de estabilizado sin déficits de fuerza, tono o sensibilidad, sin contracturas ni signos de compresión radicular, que la sentencia resume correctamente en una afectación leve; tampoco se acredita que existan pruebas radiológicas que muestren un mal resultado de la intervención o secuelas de la misma, aunque ni siquiera repercuten en la funcionalidad. La ingesta ocasional de un analgésico muestra la levedad de la sintomatología, sin perjuicio de periodos álgidos compatibles con la incapacidad temporal.

Lo doloroso del proceso tras el accidente no puede desviar la atención del objeto a valorar, que es el resultado final del tratamiento, lo que lleva a la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.