Sentencia SOCIAL Nº 237/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

000237/2019
Rollo número 181/2019
Sentencia número 237/2019
A
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 181 de 2019 (Autos núm. 351/2018), interpuesto por la parte demandante
D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de Zaragoza, de fecha cuatro
de febrero de dos mil diecinueve; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE
TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Lorenzo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número uno de Zaragoza, de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Lorenzo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º.- El demandante D. Lorenzo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1961, está afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual actual la de autónomo agente de seguros.

2º.- Por resolución del INSS de 20.11.2013, el INSS reconoció al actor la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión habitual de mecánico, con derecho al percibo de una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 951,16 €. El cuadro secuelar y limitaciones que entonces acreditaba, según dictamen del EVI de 26.09.2013, eran las siguientes: trastorno ansioso depresivo con somatizaciones, ansiedad y mareos por somatización.

3º.- El 1.04.2014 el actor causó alta en el RETA para la actividad de agente de seguros.

4º.- En fecha 21.05.2014 el actor solicitó revisión por agravación, e iniciado expediente, el EVI emitió dictamen de 15.07.2014, con propuesta de no procedencia de revisión del grado incapacidad permanente. A tenor del informe emitido, el actor presentaba trastorno ansioso depresivo, somatizaciones, y limitaciones consistentes en sensación de inestabilidad con episodios de mareo dentro el contexto de su trastorno ansioso depresivo.

Denegada la revisión de grado solicitada por resolución de 16.07.2014, tras reclamación previa desestimada en fecha 27.08.2014, el actor formuló demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, de fecha 6.11.2015, confirmada por la del TSJ de Aragón de 8.02.2016, obrando en el expediente administrativo copia de las mismas, cuyo contenido se da por reproducido Los hechos probados octavo a undécimo de la sentencia del Juzgado de lo Social son del tenor literal siguiente: OCTAVO.- El demandante está diagnosticado de trastorno ansioso depresivo de larga evolución que en informe de 30.10.2013 (Dr. Norberto , servicio de psiquiatría del HCU) se calificó como trastorno de ansiedad generalizada y trastorno depresivo mayor aconsejándose tratamiento con anafranil (75) valium(l0) digmatil(50) y lorazepam(1). El tratamiento hasta tal fecha no logró mejoría significativa persistiendo de forma fluctuante el malestar ansioso, temores y quejas por sensación de inestabilidad y sintomatología depresiva no habiendo logrado recuperar peso (pérdida de 14 kilos sin causa orgánica aparente) ni actividades. Se da por reproducido el informe del Dr. Norberto , obrante en autos al folio 79 vuelto y 80.

NOVENO.- El actor ha sido tratado por diversos psiquiatras en SALUD 4, Policlínica Sagasta, CM Ruiseñores (en enero de 2013), y HCU.

DECIMO.- También sigue tratamiento desde septiembre de 2014 en US Mental Moncayo-Tarazona que en informe de 22.10.2015 señala que 'mantiene cuadro consistente en crisis de ansiedad persistentes y refractarias a los diferentes tratamientos ensayados. Algunos de estos cuadros se inician con un cuadro de caída brusca a suelo pseudosincopal (...) el cual no se ha filiado una causa orgánica tras diferentes estudios. Acude en numerosas ocasiones al s. de urgencias. En la actualidad persiste clínica ansiosa con somatizaciones (mareos, cefaleas, gastralgias, visión borrosa...etc'). La impresión clínica es de 'trastorno ansiedad generalizado y rasgos vulnerable de personalidad'.

UNDECIMO.- El demandante ha acudido en varias ocasiones a servicios de urgencias refiriendo pérdida de conciencia que en ocasiones se ha referido por su padre. El actor es capaz de acudir solo a consultas y mantiene permiso de conducir con última renovación en 5.02.2010'.

5º.- El 27.12.2017 el actor solicitó valoración para incapacidad permanente, iniciándose por el INSS expediente de revisión de grado de la incapacidad reconocida. El EVI emitió dictamen de 30.01.2018 en el que se determina para el actor el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad común: sd. manguito rotadores hombro izquierdo, tr. ansioso- depresivo; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: no agotadas posibilidades terapéuticas en el momento actual.

6º.- El 27.09.2016 el INSS, aceptando la propuesta del EVI, dictó resolución denegando la petición del actor.

Formulada reclamación previa ésta fue desestimada en resolución de fecha 9.04.2018.

7º.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada es la de 951,16 €, y la fecha de efectos económicos, la del cese en la actividad, extremos éstos sobre los que no existe controversia.

8º.- El demandante presenta en el momento actual, en hombro izquierdo, tendinosis sincrónica del supraespinoso y subescapular con rotura de intrasustancia de espesor parcial (lesión grado II). Desde el punto de vista psíquico, mantiene diagnóstico de trastorno mixto ansioso depresivo, calificado ya en el año 2013 como trastorno de ansiedad generalizada y trastorno depresivo mayor, co criis de ansiedad puntuales.

La patología cursa con clínica de aumento de irritabilidad, sensación de inestabilidad y mareo, parestesias, angustia somatizada, sentimiento agorafóbico, y bajo ánimo. Sigue tratamiento con Mirtazapina 45 mg (0-0-1), Vortioxetina 15 (0-0-1), Lorazepam 1 mg (1-1-1), Seroquel prolong 50 (1-0-1) y Lormetazepam 2 mg (0-0-0-1).

9º.- En fecha 21.11.2018 el actor ha iniciado proceso de IT con el diagnóstico de ansiedad. '.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Al actor se le reconoció por el INSS en resolución de 20-11-2013 una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común para la profesión de mecánico, ejerciendo con posterioridad la profesional de autónomo agente de seguros. Solicitada la revisión por agravación fue denegada por resolución del INSS de fecha 16-7-2014. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de los Social nº 3 de Zaragoza, e interpuesto recurso de suplicación fue desestimado por sentencia de esta Sala de fecha 8-2- 2016.

Iniciado a instancia del actor nuevo expediente de revisión por agravación, fue desestimado por resolución del INSS de fecha 9-4-2018. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, mediante la adición de un nuevo párrafo el hecho probado tercero, en base al contenido de la pericial cuyo informe obra en lo folios 170 a 200 de autos y el informe de psiquiatra que obra al folio 202.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al informe médico obrantes en el documento que cita el recurso, es reiterada la doctrina de esta Sala recogida en sentencia de 11-11-2016 Rec 688/2016 la de que: 'Respecto de la inclusión en el relato fáctico de opiniones médicas como las que se exponen de ambos documentos tiene dicho este Tribunal (por todas, la sentencia de 17.10.2006, en r. 789/2006) que, en realidad, por más que los mismos contengan efectivamente ese contenido literal, este tipo de menciones no suponen declaración de hecho probado alguno y que la técnica procesal de remitirse al documento como tal no hace sino introducir en el relato fáctico la noticia de su existencia, siendo los informes tan respetables como precisos de valoración y ponderación por parte del juzgador de instancia, de modo que sus afirmaciones continúan carecen de virtualidad fáctica (en el sentido procesal que determina el mencionado artículo 97.2 LRJS). Y en la misma línea, la sentencia de 8.4.2009 (r. 190/2009), afirma que 'plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 191 b) de la LPL, porque, conforme al art. 97 de la misma Ley, es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en el informe señalado por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos '.

Sobre la concreta valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que ' el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. La norma reproduce en lo sustancial el contenido del artículo 632 de la antigua Ley de 1881, interpretado de modo inveterado por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 26.6.1989, 16.11.1989, 15.12.1989, 3.5.1990, 31.7.1990, 15.9.1990, 11.10.1990, 29.1.1991, etc.) en el sentido de que la pretendida revisión de hechos probados con base en este medio debe ir acompañada de una cumplida demostración del evidente error en que incurrió el juzgador de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, lo que no ocurre en el presente caso.

Por otra parte pretende la introducción en el hecho probado de valoración jurídicas que no pueden ser incluidas en el relato fáctico, y además el contenido que se pretende contradice el hecho probado octavo que relata las lesiones que la sentencia estima como probadas y concurrentes a la fecha de la sentencia, sin que se haya postulado su supresión.

El motivo se desestima.



TERCERO .- La parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto de los arts. 194, 195.4 y 200 de la LGSS.

En cuanto al art. 200 de la LGSS, al amparo del que se solicita la revisión por agravación, entiende la jurisprudencia por agravación aquella que supone una evolución desfavorable y tiene la suficiente entidad para provocar un grado superior de invalidez. Es, al efecto, condicionamiento necesario, que entre el cuadro patológico que en su día sirvió de fundamento al grado de Invalidez Total que tiene reconocido y el actual, se aprecie una agravación con entidad suficiente para modificar su declaración de ineptitud laboral, ya que en definitiva, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia, la revisión ejercitada al amparo del art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social, supone un juicio de valor sobre dos situaciones patológicas que comparativamente han de manifestarse diferentes en perjuicio de la posterior, y con entidad suficiente para que el incapaz se vea afectado de limitación que le impida en su nuevo estado el ejercicio de actividades o funciones que le eran permitidas en el origen de sus males, de donde se deduce claramente que la revisión no es posible, cuando la aptitud laboral del trabajador es la misma o semejante a la que presentaba al tiempo de la declaración de incapacidad cuya revisión, por agravación, se postula.

El actor que tiene reconocida una incapacidad permanente total, solicita una incapacidad permanente absoluta.

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988).

Del inmodificado relato de hechos probados resulta probado que el actor presenta las siguientes lesiones: en hombro izquierdo, tendinosis sincrónica del supraespinoso y subescapular con rotura de intrasustancia de espesor parcial (lesión grado II). Desde el punto de vista psíquico, mantiene diagnóstico de trastorno mixto ansioso depresivo, calificado ya en el año 2013 como trastorno de ansiedad generalizada y trastorno depresivo mayor, con crisis de ansiedad puntuales. La patología cursa con clínica de aumento de irritabilidad, sensación de inestabilidad y mareo, parestesias, angustia somatizada, sentimiento agorafóbico, y bajo ánimo. Sigue tratamiento con Mirtazapina 45 mg (0-0-1), Vortioxetina 15 (0-0- 1), Lorazepam 1 mg (1-1-1), Seroquel prolong 50 (1-0-1) y Lormetazepam 2 mg (0-0-0-1).

Atendiendo a las lesiones que se declaran probadas, la Sala estima que se ha efectuada por la Magistrada de instancia una valoración razonable de las limitaciones orgánicas y funcionales que las mismas producen en relación a la capacidad laboral del actor, pues la patología del hombro no determina la existencia de una incapacidad para el desempeño de cualquier trabajo y la patología psiquiátrica, teniendo en cuenta los últimos informes anteriores al acto del juicio, no ha experimentado una agravación suficiente que determine la existencia de un situación de incapacidad permanente absoluta pues no hay variaciones sustanciales respecto del diagnóstico, la clínica, ni a los fármacos, no constan alteraciones cognitivas de atención, concentración o memoria, diagnosticándose un sentimiento agorafóbico, pero no existiendo un diagnóstico de agorafobia, en los informes referidos, ello evidentemente sin perjuicio de lo que pudiera determinar la evolución de sus lesiones. Por lo que le motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 181/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza con fecha 4 de febrero de 2019, autos 351/2018, que confirmamos .Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.