Sentencia SOCIAL Nº 2378/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 805/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2378/2017
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 805/2017 , interpuesto por Asunción contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE MOTRIL, en fecha 16/12/16 , en Autos núm. 257/2016, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Asunción en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/12/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora Doña Asunción , mayor de edad, con DNI número NUM000 , se encuentra afiliada al régimen general de la seguridad social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón. Última profesión ejercida la de agrario.



SEGUNDO: Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dicta Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 18/03/2016 que resuelve denegar la solicitud de la actora por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.



TERCERO: No encontrándose conforme con la anterior Resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13/05/2016.



CUARTO: La base reguladora de la actora es de 594,29 €/mes y la fecha de efectos es de 16/03/2016.



QUINTO: La actora padece las siguientes lesiones: Dolor osteoarticular generalizado. Protrusión discal en C5-C6, L4-L5 y L3-L4. Cervicalgia. Migraña.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Asunción , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La demandante, mayor de edad, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual peón agrario, tras agotar la vía previa administrativa interesó ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente total para su indicada profesión habitual.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado quinto, en relación con lo razonado específicamente en el fundamento tercero.

3. Se formula recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se le declare a la demandante afecta del grado de incapacidad permanente total, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa en base a los folios 93 a 125, sintetizado en el informe del médico forense de los folios 100 a 103: 'Dª Asunción está intervenida de histerectomia total. Diagnosticada de rotura casi completa del supraespinoso izquierdo, capsulitis adhesivas de hombro izquierdo e incipiente artrosis de dicho hombro. A nivel lumbar protusión discal L3-L4 y L4-L5. En decúbito supino no se aprecia listesis, grado 1 entre L5 y S1, que si se apreciaba en radiología en 2006, como signos degenerativos en articulaciones interapofisiarias de las últimas lumbares. S. del túnel carpiano derecho leve, con pontenciales evocados normales. Cefaleas tensionales.

Constan dos asistencias de urgencias por crisis hipertensiva y cefalea y una por sintomatología secundaria a tratamiento con mórficos. Presenta crisis dolorosas cervicolumbares que se incrementan tras los esfuerzos, compatibles con la patología que padece. El S. de neurocirugía desaconseja intervención quirúrgica correctora de las hernias discales porque no mejorarían la clínica. Por otro lado, tampoco mejora con la rehabilitación y son refractarias al tratamiento analgéisco, por lo que la paciente finalmente ha sido derivada a la unidad del dolor. La ausencia de posible mejoría con intervención quirúrgica y la presencia de cuadros dolorosos refractarios a tratamiento conservador, que se incrementan con el esfuerzo, determinan que doña Asunción no debe de realizar actividades laborales que le exijan esfuerzo físicos.' 2. La revisión interesada basada en el informe del Médico Forense, folios 100 a 103, en modo alguno puede prosperar, dado que el redactor del recurso parte del error de no ser necesario proponer una prueba que fue practicada en otro proceso.

Según expone el recurrente, se siguieron con anterioridad a los presentes autos nº 257/2016, otros que tenían como número de registro 583/2014.

Debido a que en estos autos 583/2014, la parte entiende que la Reclamación Previa fue extemporánea, al parecer desistieron de los mismos. Pero antes de ello, se practicó como prueba anticipada, el examen por el Médico Forense, lo que así se llevó a lugar, y que obra en los folios 100 a 103.

La parte hoy recurrente, en la fase de proposición, admisión y práctica de prueba, no propuso como prueba aquel informe pericial del Médico Forense , infringiendo el principio de la carga de la prueba que le corresponde ( artículo 90 LJS en relación con el artículo 217 LEC ) y el Magistrado de instancia, en su fundamento de derecho tercero apartado B) literalmente dice: ' B) Partiendo de lo anteriormente expuesto y ante la inexistencia de prueba pericial médica practicada a instancia de la parte actora (...)'.

3. No habiéndose propuesto por la parte, un determinado medio de prueba, en la fase natural en que se debe llevar a cabo, como es el acto del Juicio Oral, es imposible que se pretenda subsanar el error cometido ahora, en fase de este extraordinario recurso de suplicación, a fin de que se admita, practique y valore aquella, lo que escapa a la función de esta Sala.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el presente motivo.

4. A mayor abundamiento, aún de basar su pretensión en los folios 93 a 125, ignorando el no propuesto como prueba informe Médico Forense, debe especificar folio por folio donde se sustenta de forma literosuficiente la revisión pretendida, lo que tampoco se lleva a cabo, por lo que se debe reiterar la desestimación del presente motivo.



TERCERO .- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica se invoca como infringidos, de la LGSS el artículo 193 , artículo 24.1 y 120.3 CE; LOPJ artículos 11 y 248.1; LEC artículos 218, y continua para apoyar la falta de motivación de la sentencia la STEDH 12-02-2004 y STS 2-06-2011 Y en síntesis se alega bajo el contenido del informe forense esgrimido su incapacidad laboral, así como la falta de motivación de la sentencia dado que sólo se han acogido las conclusiones del EVI, y por ello se entiende que la sentencia no esta motivada.

2. La denominada incongruencia omisiva, como uno de los defectos o vicios de la sentencia, según clásica denominación de la doctrina, en todo caso, requiere un decisivo elemento como es la indefensión material, es decir, la imposibilidad de que la parte pueda alegar y probar, lo que como hecho constitutivo de quien lo esgrime debe acreditarlo, lo que no acontece, resultando con ello suficiente para desestimar la pretensión sustentada en dicho argumento.

3. Pero a mayor abundamiento, no existe incongruencia alguna, por el hecho de que el Magistrado de instancia, se haya decantado por el informe del EVI, frente a otros documentos médicos que la parte haya aportado, lo que no constituye una incongruencia omisiva, sino una valoración de los medios de prueba practicados en el acto del Juicio oral, en aplicación de las facultades que el artículo 97.2 LJS le otorga.

4. A mayor abundamiento y como doctrina consolidada ante las reiteradas invocaciones de valoración arbitraria de la prueba practicada en la instancia, cuando no se ajusta a los intereses de la parte, lo que implica que la recurrente se vea inmersa en una situación de indefensión basada en la valoración arbitraria de la prueba, se hace necesario mencionar que el art. 24.1 CE , no ampara el derecho a que los Jueces y Tribunales accedan a la pretensión formulada, ni permite convertir a todo Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales ( SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981 , 31 ], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982 , 55 ], 164/1998, de 14 de julio [RTC 1998 , 164 ], 174/1985, de 17 de diciembre , 164/1998, de 7 de abril , 136/1999, de 20 de julio , y 40/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 40], así como AATC 30/1981, de 11 de marzo [ RTC 1981, 30 AUTO], 125/1982, de 24 de marzo , 294/1983, de 15 de junio , 36/1984, de 11 de julio , 484/1984, de 26 de julio [ RTC 1984, 484 AUTO], 345/1991, de 15 de noviembre [RTC 1991, 345 AUTO ] y 207/01 de 22 de octubre [RTC 2001, 207 AUTO].

La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas (artículo 97.2 LJS). Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial .

5. En todo caso, no cabe confundir alegaciones con pretensiones, ya que la incongruencia omisiva por falta de motivación se viene a referir a estas última, y por ello, cuando se ha dado respuesta a lo pedido, no cabe invocar aquella incongruencia, como tiene declarado, reiterada y conocida doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia 68/1999, de 26 de abril , diciendo que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )'».

6. Por último, además de la inmodificabilidad del hecho probado quinto, la parte no combate las afirmación de naturaleza fáctica, que aún cuando se fijen en fundamentación jurídica, responde a aquella naturaleza, ya que el Magistrado de instancia, ha valorado conjuntamente toda la prueba médica (' ...conforme a los datos médicos obrantes en el expediente administrativo...'), llega a la conclusión de que sus limitaciones son secundarias al dolor cervical y lumbar, lo que no le impide que tenga 'los arcos de movilidad conservados' 'sin alteraciones sensitivas ni motoras'.

Y se concluye afirmando en dicha sentencia, que no hay ' datos objetivos' que justifiquen la incapacidad laboral para su indicada profesión habitual.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Asunción contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE MOTRIL, en fecha 16/12/16 , en Autos núm. 257/2016, seguidos a instancia de la recurrente en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0805.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0805.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.